صفحه محصول - آثار قرارداد خريد دين در حقوق داخلی و تجارت بین الملل

آثار قرارداد خريد دين در حقوق داخلی و تجارت بین الملل (docx) 1 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 1 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

2069465-34290000 دانشگاه قم دانشکده حقوق رشته حقوق خصوصی موضوع: نگارش: حسن زارع 12909251015011 397791781073633909091059000 2069465-34290000 دانشگاه قم دانشکده حقوق رشته حقوق خصوصی موضوع: نگارش: حسن زارع 1242695767080 165227011049004000020000 تقدیم به پدر، مادر و همسرم 15665456762754000020000 تشکر و قدردانی: اکنون که این پایان نامه به انجام خود رسیده است، بدون تقدیر و قدردانی از همه ی سرورانی که در سامان آن دخیل بوده اند کامل نخواهد بود. 17157706527804000020000 فهرست مطالب عنوان صفحه TOC \o "1-1" \h \z \u آثار قرارداد خريد دين PAGEREF _Toc531850710 \h 1 3-1- آثار خريد دين نسبت به خريدار دين PAGEREF _Toc531850711 \h 3 3-1-1- انتقال دين و طلب PAGEREF _Toc531850712 \h 3 3-1-2- انتقال توابع طلب و دين PAGEREF _Toc531850713 \h 6 3-1-2-1- انتقال اوصاف طلب PAGEREF _Toc531850714 \h 6 3-1-2-2- انتقال تضمينات PAGEREF _Toc531850715 \h 7 3-1-2-3- انتقال دعاوي PAGEREF _Toc531850716 \h 10 3-2- آثار قرارداد خريد دين نسبت به فروشنده دين PAGEREF _Toc531850717 \h 12 3-2-1- عدم اقدام عليه خريدار دين و همكاري با او در وصول طلب PAGEREF _Toc531850718 \h 13 3-2-2- ضامن بودن فروشنده دين در مقابل خريدار دين نسبت به عدم وجود دين و طلب PAGEREF _Toc531850719 \h 14 3-3- آثار قرارداد خريد دين نسبت به مديون PAGEREF _Toc531850720 \h 15 3-3-1- قابليت استناد جانشيني خريدار دين يا عدم آن در مقابل مديون PAGEREF _Toc531850721 \h 15 3-3-2- قابليت استناد ايرادات و دفاعيات يا عدم آن PAGEREF _Toc531850722 \h 17 3-4- آثار عقد خريد دين نسبت به اشخاص ثالث PAGEREF _Toc531850723 \h 18 3-5 آثار فاكتورينگ و فورفيتينگ PAGEREF _Toc531850724 \h 21 نتیجه‌گیری PAGEREF _Toc531850725 \h 50 ضمائم: PAGEREF _Toc531850726 \h 68 منابع PAGEREF _Toc531850727 \h 74 180467055714904000020000172212037452304000020000 آثار قرارداد خريد دين در قواعد عمومي مربوط به پرداخت دين، از طرف هركسي كه اداي دين صورت گيرد باعث مي‌شود آن دين (يا طلب) به طور كامل ساقط گردد. (مستند به بند 1 ماده 264 و ماده 267 قانون مدني) اما درجايي ديگر اين امكان وجود دارد كه برخلاف مورد فوق، پرداخت دين، سبب سقوط طلب و دين نگردد بلكه آن طلب و دين به شخص پرداخت كننده به صورت كامل منتقل گردد. كه در اصطلاح به اين امر اثر انتقالي گويند، به طوري كه دين پرداخت شده با تمام اركان، اوصاف، تضمينات و دعاوي به شخص پرداخت كننده منتقل مي‌شود و شخص پرداخت كننده جانشين وضعيت حقوقي طلبكار مي‌گردد. در مقابل نيز، طلبكار سابق حقي بر مديون نداشته و دين مديون نسبت به وي، بري الذمه مي‌گردد و ساقط شدن طلب دائن سابق از نتايج آن است. لذا برخي از حقوق‌دانان بيان كرده‌اند كه پرداخت دين ازجانب غير مديون آميزه‌اي از وفاي به عهد و انتقال طلب است. با تحقيق عامليت در خريد دين، طلبكار سابق از دور خارج مي‌شود و جاي خود را به پرداخت كننده مي‌دهد، از اين جاست كه مديون با طلبكار جديدي روبرو مي‌شود به نحوي كه در مقابل طلبكار جديد، همان تعهداتي را دارد كه در مقابل طلبكار سابق داشته است. اثر قرار داد خريد دين محدود به خريدار دين، فروشنده دين و شخص مديون نمي‌شود بلكه نسبت به اشخاص ثالثي كه تاحدودي مرتبط با طلبكار و مديون هستند نيز اثرگذار است. مانند طلبكاران فروشنده دين و خريدار دين. در اين تحقیق به آثار خريد دين نسبت به خريدار دين، فروشنده دين، مديون و اشخاص ثالث پرداخته مي‌شود و سپس آثار دو نوع از قرارداد خريد دين در عرف تجارت بين‌الملل يعني فاكتورينگ و فورفيتينگ نيز مورد بررسي و مداقه قرار مي‌گيرد. 3-1- آثار خريد دين نسبت به خريدار دين اثر اصلي در قرارداد خريد دين، مربوط به خريدار دين است، به اين ترتيب كه در يك رابطه عهدي خريدار دين، جانشين طلبكار مي‌گردد. به عبارت ديگر، دين با تمام توابع آن به خريدار منتقل مي‌شود. لذا در ادامه به تبيين انتقال دين و توابع آن و آثارخاص آنها خواهيم پرداخت. 3-1-1- انتقال دين و طلب از زماني كه دين بوسيله غيرمديون پرداخت مي‌شود، خريدار دين جانشين طلبكار مي‌شودكه نتيجتاً طلب طلبكار به خريدار دين منتقل مي‌شود و آنچه را كه خريدار دين از مديون مطالبه مي‌كند، همان طلب طلبكار سابق است كه با عقد خريد دين، به خريدار دين منتقل شده است. به عبارت ديگر، حق رجوعي كه خريدار دين به مديون دارد يك رجوع شخصي نيست بلكه در مقام، قائم مقامي از طلبكار سابق، حق رجوع دارد. چون در يك رجوع شخصي، مانند رجوع خريدار دين ماذون به شخص مديون يا وكيل در پرداخت به موكل، آنچه را كه خريدار دين از مديون مطالبه مي‌كند، حق جديدي است كه در نتيجه رابطه حقوقي او با مديون ايجاد شده است و طلب سابق با تمام توابع و لواحقش ساقط شده است. اما در انتقال طلب، پس از پرداخت دين توسط خريدار دين به طلبكار با اصل اثر اسقاطي پرداخت در تضاد است. با اين توضيح كه، در قواعد عمومي مربوط به پرداخت يا وفاي به عهد، انجام تعهد از سوي هركسي خواه مديون باشد يا ديگري، سبب اسقاط تعهد مي‌شود (مواد 264 و 267 و 268 قانون مدني) حال چگونه در قرارداد خريد دين، طلب به جاي سقوط به خريدار دين متنقل مي‌شود؟ به عبارت ديگر، توجيه اثر انتقالي پرداخت دين توسط خريدار دين، چگونه است؟ در پاسخ به سوال فوق، نويسندگان كلاسيك بيان مي‌دارند كه در قرارداد خريد دين، به طور كامل طلب ساقط مي‌شود ولي لواحق آن يعني، امتيازات، رهن، ضمان و غيره (تضمينات) در جهت تضمين طلب خريدار دين نسبت به شخص مديون، به خريدار دين منتقل مي‌گردد. براين نظر اين ايراد وارد است كه با اسقاط اصل طلب، به طريق اولي، لواحق آن نيز ساقط مي‌شود، از لحاظ منطقي درست نيست كه اصل طلب ساقط شود اما همچنان ملحقات و منضمات آن باقي باشد. عده‌اي ديگر معتقد براين امر هستند كه در قرارداد خريد دين هم خود دين و طلب باقي مي‌ماند. هم لواحق آن و به خريدار دين منتقل مي‌شود. معتقدين به اين نظر در مقام توجيه بيان مي‌دارند كه، طلب پس از آنكه توسط خريدار دين پرداخت شد، نسبت به فروشنده دين (طلبكار) چون به حق خود رسيده است، ساقط مي‌شود اما از آنجا كه شخص مديون، خود مبادرت به پرداخت نكرده، طلب نسبت به شخص مديون باقي مي‌ماند. نظر اخير به دليل انطباق بيشتر آن با قانون مدني فرانسه، مورد پذيرش دكترين و رويه قضايي فرانسه قرار گرفته است. در حقوق انگليس، در ابتدا، انتقال طلب طلبكار به خريدار دين پذيرفته شده بود اما به مرور اثر قرارداد خريد دين محدود به انتقال تضمينات شد تا اينكه قانون موضوعه آن كشور انتقال طلب را در مورد عقد ضمان پذيرفت به نحوي كه بخشي از قواعد عمومي مربوط به خريد دين در عقد ضمان مطرح شده است. در حقوق آمريكا، خريدار دين علاوه بر اينكه از تضمينات طلبكار بهره‌مند مي‌شود بلكه به عنوان جانشين طلبكار قرار مي‌گيرد و اگر سقوط طلب مقصود طرفين باشد، مي‌بايست اين امر مورد صراحت طرفين قرار گيرد. در حقوق ايران صراحتي در اين مورد وجود ندارد ولي مي‌توان از برخي از مواد خاص قانوني استفاده كرد بعنوان مثال ماده 411 قانون تجارت ايران دين اصلي را از وثائق آن تفكيك نموده و به طور جداگانه هريك را به ضامن (خريدار دين) منتقل مي‌كند. اين ماده بيان مي‌دارد كه: «پس از آنكه ضامن دين اصلي را پرداخت مضمون له بايد تمام اسناد و مداركي را كه براي رجوع ضامن به مضمون عنه لازم و مفيد است به او داده واگر دين اصلي با وثيقه باشد آن را به ضامن تسليم نمايد، اگر دين اصلي وثيقه غيرمنقول داشته مضمون عنه مكلف به انجام تشريفاتي است كه براي انتقال وثيقه به ضامن لازم است». يا در ماده 30 قانون بيمه ايران، صراحتاً بيمه‌گر بعنوان جانشين حقوق بيمه‌گذار برعليه عامل ورود زيان شناخته شده و منطقاً، بدون انتقال اصل طلب، مفهوم قائم مقامي و جانشيني بي‌معنا خواهد بود. 3-1-2- انتقال توابع طلب و دين به اوصاف، تضمينات و دعاوي مرتبط به طلب، توابع طلب گفته مي‌شود و با انتقال اصل طلب به خريدار دين، به طور طبيعي توابع آن نيز منتقل مي‌گردد. در ادامه احكام و آثار انتقال هريك از توابع، به اختصار مورد مداقه قرار مي‌گيرد. 3-1-2-1- انتقال اوصاف طلب ويژگي‌هايي كه جزء ساختمان طلب هستند و جداي از آن فرض نمي‌شوند، اوصاف طلب محسوب مي‌شوند به نحوي كه دليل وجود اين اوصاف، وجود طلب است و بدون طلب وجود خارجي ندارند. به عنوان مثال قراردادي يا غير قراردادي بودن طلب، تجاري و مدني بودن طلب، تضامني و تجزيه‌ناپذير بودن طلب، لازم‌الاجراء بودن طلب و ... به طور منطقي اوصاف مزبور، با انتقال طلب، به خريدار آن منتقل مي‌شوند بعنوان نمونه اگر دين ادا شده توسط خريدار دين، يك دين تجاري باشد، خريدار دين مي‌تواند از مزاياي تجاري بودن طلب مانند اصل مسووليت تضامني، اصل تعدد صلاحيت قضايي و ... بهره‌مند شود ولو شخص خريدار دين، تاجر نباشد. به طور كلي طلب و دين با همان ماهيت قراردادي يا غير قرارداديش به خريدار دين منتقل مي‌شود و اگر مبناي طلب طلبكار قرارداد بين او و مديون باشد، خريدار دين به قائم مقامي طلبكار مي‌تواند از مزاياي قرارداد انعقادي بهره‌مند گردد. و البته اين امر را مي‌توان از فحواي مواد 219 و 220 قانون مدني استنباط كرد و آن عبارت از اصل لزوم و پايبندي طرفين به مفاد قراردادهاست. حقوق وابسته به طلب،‌ از موارد ديگر اوصاف طلب است. مانند حق فسخ، حق حبس و وجه التزام. بدليل وابستگي به طلب، اين حقوق به خريدار دين منتقل مي‌شوند. لذا، اگر در عقد بيع، يكي از حقوق مزبور وجود داشته باشد و شخص ثالثي طلب بايع از خريدار را خريداري نمايد، با تحقق شرايط عقد خريد دين، خريدار دين مي‌تواند از اين حقوق كه متعلق به بايع است به جانشيني از او اعمال نمايد. و خريدار دين با اعمال حق فسخ، مي‌تواند مالكيت مالي را كه به او تعلق نداشته، بدست آورد، يا حتي وجه التزام ناشي از عدم يا تاخير اجراي تعهد را مورد مطالبه قرار دهد. به عبارت بهتر اگر دين ادا شده، تضامني، تجزيه ناپذير يالازم الاجرا باشد، خريدار دين مي‌تواند داراي اين امتيازات طلب باشد. 3-1-2-2- انتقال تضمينات از مصاديق ديگر توابع طلب، تضمينات طلب است و همراه با انتقال طلب و دين منتقل مي‌گردند همانطور كه اگر طلب و دين ساقط شوند، آنها نيز ساقط مي‌گردند. تضمينات طلب ممكن است شخصي يا عيني باشد. در تضمينات شخصي، ذمه شخص ثالثي به ذمه مديون اصلي اضافه مي‌گردد و با اين كار آن را تضمين مي‌كند به نحوي كه طلبكار مي‌تواند هم به بدهكار اصلي مراجعه كند و هم اگر بدهكار قادر به پرداخت نبود، به ضامن رجوع كند و هردو دارايي به عنوان پشتوانه طلب طلبكار محسوب مي‌شود. اين نحو از تضمين در برگيرنده ضمانت تضامني و وثيقه‌اي و كفالت است. در ضمان وثيقه‌اي، مضمون‌له براي وصول طلب خود بايد به مديون اصلي مراجعه كند و در صورت امتناع مديون از پرداخت است كه مضمون‌له مي‌تواند به شخص ضامن مراجعه كند (ماده 402 قانون تجارت) به عبارت ديگر تعهد ضامن وثيقه دين مديون قرار مي‌گيرد. اما در ضمان تضامني، تعهد ضامن و مضمون‌عنه در عرض يكديگر قرار مي‌گيرند به نحوي كه هم مضمون‌عنه و هم ضامن، مسئول پرداخت دين مي‌باشند و طلبكار مي‌تواند به هريك بخواهد و به هر ميزان از طلب رجوع كند. (ماده 403 قانون تجارت) آنچه كه بايد مدنظر قرار گيرد اينكه در هر دو نوع ضمانت فوق، تعهد ضامن از توابع طلب طلبكار محسوب مي‌شود و بعنوان تضمين طلب طلبكار يا مضمون‌له قرار مي‌گيرد. بنابراين هرگاه اصل طلب منتقل شود، تعهد ضامن نيز منتقل مي‌شود لذا منتقل اليه يا خريدار دين مي‌تواند علاوه بر مديون اصلي، اجراي تعهد را از شخص ضامن مطالبه نمايد. همچنين كفالت نيز، نوعي تضمين شخصي است چراكه كفيل مي‌تواند با احضار به موقع مديون در مراجع قضايي، در اجراي طلب و پرداخت آن به نفع دائن موثر باشد. بنابراين،‌ از ديگر مصاديق وثائق طلب داين، تعهد كفيل است كه با انتقال اصل طلب، به خريدار دين و منتقل اليه، منتقل مي‌شود. در نتيجه، خريدار دين مي‌تواند احضار مديون را از كفيل بخواهد چرا كه در كفالت مانند عقد ضمان، شخصيت طلبكار براي كفيل اهميت چنداني ندارد و او متعهد است مكفول خود را براساس توافق صورت گرفته احضار كند. اما در تضمينات عيني، مال مديون يا ثالث است (اعم از منقول يا غير منقول) كه در وثيقه طلب طلبكار قرار مي‌گيرد و متعاقب آن طلبكار يك حق عيني نسبت به مال مورد وثيقه پيدا مي‌كندكه مي‌تواند در صورت عدم پرداخت دين، با فروش آن وثيقه، طلب خود را وصول كند و فرقي نمي‌كند كه چنين وثيقه‌اي ناشي از قرارداد بين دائن و مديون باشد يا ناشي از قانون يا حكم دادگاه. بعنوان مثال رهن نمونه بارز وثيقه قراردادي است و معاملات با حق استرداد از نمونه‌هاي وثيقه قانوني هستند (مواد 33 و 34 قانون ثبت) همچنين تامين خواسته و محكوم به نيز نمونه وثيقه قضايي هستند. (ماده 108 قانون آيين دادرسي مدني). نهايت اينكه اگر طلب طلبكار كه توسط خريدار دين، خريداري شده،‌داراي هريك از وثائق فوق باشد، با انتقال اصل طلب، آن وثائق نيز منتقل مي‌شود لذا خريدار دين مي‌تواند از كليه آثار تضمينات عيني، يعني حق تقدم و حق تعقيب كه متعلق به دائن است بهره‌مند گردد. 3-1-2-3- انتقال دعاوي در عالم حقوق براي واژه دعوي تعاريف مختلفي آمده است. از جمله «توانايي قانوني مدعي حق تضييع يا انكار شده در مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن وجود يا فقدان آن و ترتب آثار قانوني مربوطه است. اقامه دعوي، در واقع، اعمال توانايي قانوني مزبور است و با تقديم دادخواست به عمل مي‌آيد» آنچه كه از تعريف فوق بر مي‌آيد اينكه، دعوي امري است كه به تبع حق مطرح يا بوجود مي‌آيد و اگر حقي نباشد، دعواي واقعي نيز نخواهد بود و اين ارتباط نزديك بين حق و دعوي است كه سبب شده برخي از حقوقدانان دعوي را همان حق تجاوز يا انكار شده بدانند. بنابراين، دعوي از توابع حق محسوب مي‌شود كه با انتقال حق، دعاوي مرتبط به آن نيز منتقل مي‌گردد. لذا با انتقال حق يا طلب دائن به خريدار دين، دعاوي مربوط به طلب نيز به تبع اصل طلب به خريدار دين منتقل مي‌گردد. و دعاوي كه مورد انتقال قرار مي‌گيرد اعم است از دعاوي عليه مديون و اشخاص ثالث. مانند دعواي بطلان معاملاتي كه به منظور فرار از اداي دين، شخص مديون نسبت به اموال خود انجام مي‌دهد (ماده 65 قانون مدني و ماده 4 قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي) يا دعوي بر مبناي مسووليت مدني عليه شخص ثالثي كه باعث شده احتمال پرداخت دين از بين برود مثلاً سردفتري كه سند رهني را به شكل ناقص تنظيم كرده به نحوي كه سبب شده طلب دائن بدون رهن باشد. همچنين همان‌طور كه حق يا طلب دائن با تمام اوصاف خود به خريدار دين منتقل مي‌شود، دعاوي دائن، كه در واقع آن سوي ديگر حق محسوب مي‌شود نيز به همراه آن اوصاف به خريدار دين منتقل مي‌شود بنابراين خريدار دين مي‌بايست برحسب اينكه دعوي قراردادي يا غيرقراردادي، ناشي از فعل شخصي يا فعل غير يا اشياء باشد، شرايط هر يك از دعاوي فوق را مدنظر قرار دهد. آنچه كه دراين مورد بايد لحاظ كرد اينكه در اين موارد احكام و آثار قرارداد خريد دين، همان احكام و آثار حالتي است كه پرداخت دين از جانب غير مديون صورت مي‌گيرد و علت آن شباهت اين دو نهاد در مفهوم و ماهيت يكديگر است البته هرجا كه طرفين عقد خريد دين صراحتي برخلاف موارد فوق داشته باشند و آن صراحت برخلاف نظم عمومي و اخلاق حسنه نباشد، ديگر آنچه كه مورد توافق طرفين بوده لحاظ خواهد شد به عبارت ديگر توافق برخلاف مطالب گفته شده امكان پذيراست. درخصوص دادگاه صالح به دعاوي مرتبط با دين و طلب انتقال يافته بايد گفت چه صلاحيت ذاتي مدنظر باشد چه صلاحيت محلي، دادگاهي است كه صالح به رسيدگي به دعواي دائن عليه مديون است و از نظر صلاحيت محلي، خريدار دين در دادگاهي مي‌تواند طرح دعوي كند كه محل اقامت مديون مستند به ماده 11 قانون آيين دادرسي مدني در آنجا قرار دارد، مگر در موارد خاصي كه صراحت قانوني برخلاف آن وجود داشته باشد مثل ماده 23 قانون آيين دادرسي مدني. يا درموردي كه صلاحيت ذاتي مدنظر است، اصولاً دادگاه‌هاي عمومي صالح به رسيدگي هستند مگر اينكه به موجب قانون يك مرجع اختصاصي صالح به رسيدگي به دعوا عليه شخص مديون باشد كه دراين حالت خاص خريدار دين مي‌بايست دعوي را در آن مرجع اختصاصي خاص مطرح نمايد. و يا درجاي ديگر كه بين دائن و مديون شرط داوري باشد، خريدار دين موظف است از طريق داوري به احقاق حق خود بپردازد. آنچه كه مسلم است از حيث صلاحيت مي‌بايست دعواي خريدار دين از دعواي دائن تبعیت كند چرا كه دعواي خريدار دين همان دعواي شخص دائن است كه به وي منتقل گشته است. 3-2- آثار قرارداد خريد دين نسبت به فروشنده دين نسبت به فروشنده دين (طلبكار)، به محض انعقاد عقد خريد دين، اثر معمول و طبيعي خود يعني سقوط طلب يا دين را به دنبال دارد. يعني علي‌الاصول پس از انعقاد عقد، حق طلبكار نسبت به مديون كاملاً ساقط مي‌شود و نسبت به شخص مديون، دين به جاي سقوط جابجا مي‌شود و از اين پس مديون با طلبكار جديد طرف خواهد بود. با اين وجود، انعقاد عقد خريد دين ميان خريدار دين و فروشنده دين اثرگذار بوده، چرا كه بين خريدار و فروشنده دين نوعي رابطه حقوقي ايجاد مي‌شود كه به موجب آن طلبكار مكلف است اقداماتي را كه موجب تضييع حقوق طلبكار مي‌شود انجام ندهد و در وصول طلب با خريدار همكاري كند به نحوي كه تمام اسناد و مدارك مستند طلب را تسليم خريدار دين نمايد. 3-2-1- عدم اقدام عليه خريدار دين و همكاري با او در وصول طلب با انعقاد عقد خريد دين، طلب با تمام توابع آن به خريدار دين منتقل مي‌گردد و خريدار مي‌تواند براساس آن به مديون براي وصول آن طلب مراجعه كند. با استفاده از روح قانون مي‌توان گفت قانونگذار در جهت رجوع هرچه بهتر خريدار دين به مديون، اين تكليف را براي دائن قرار داده كه نه تنها از اقداماتي كه به حق رجوع خريدار دين لطمه مي‌زند، اجتناب كند بلكه تمام اقدامات لازم را انجام دهد و الا در مقابل خريدار مسئوليت خواهد داشت. بعنوان مثال مي‌توان از منطوق ماده 30 قانون بيمه استفاده كرد كه در قسمت اخير اين ماده آمده «... اگر بيمه‌گذار اقدامي كند كه منافي با عقد مزبور باشد در مقابل بيمه‌گر مسئول شناخته مي‌شود. » و به عبارت ديگر در عقد بيمه، تعهد بيمه‌گذار، فقط محدود به ترك اعمال مغاير حقوق بيمه‌گر نمي‌شود بلكه بيمه‌گذار تكليف دارد اقداماتي را انجام دهد كه براي رجوع قائم مقام لازم است. نكته‌ي ديگري كه بايد به آن توجه كرد اينكه ضمانت اجراي تعهدات طلبكار در مقابل خريدار دين چيست؟ در حقوق ايران به اين سوال به صورت مشخص پاسخي داده نشده و فقط ماده 30 قانون بيمه در قرارداد بيمه بيان كرده كه بيمه‌گذار در مقابل بيمه‌گر مسئول نخواهد بود؟ يا در عقد خريد دين عدم رعايت تعهدات فروشنده دين رافع مسئوليت خريدار دين خواهد بود؟ 3-2-2- ضامن بودن فروشنده دين در مقابل خريدار دين نسبت به عدم وجود دين و طلب در انتقال طلب، انتقال دهنده طلب (طلبكار) مسئول وجود طلب در زمان انتقال است و در صورت عدم وجود طلب انتقال يافته، در مقابل طرف ديگر علاوه بر استرداد وجوه دريافتي، مسئول جبران خسارت او نيز خواهد بود و از باب قواعد مربوط به مسئوليت مدني نيز مسئوليت خواهد داشت. در تحليل اين مطلب مي‌توان گفت از آنجا كه در قالب موارد، انتقال طلب نوعي عقد معوض محسوب مي‌شود و انتقال دهنده در مقابل عوضي، طلب خود را به انتقال گيرنده منتقل مي‌نمايد. بنابراين اگر طلب در زمان انتقال وجود نداشته باشد، فروشنده طلب در مقابل انتقال گيرنده مسئووليت مدني و قراردادي برحسب مورد خواهد داشت. به عبارت ديگر مي‌توان گفت مسئووليت انتقال دهنده در انتقال طلب نسبت به عدم وجود طلب يك نوع مسئوليت قراردادي (نوعي) است. 3-3- آثار قرارداد خريد دين نسبت به مديون از زماني كه تمامي شرايط و اركان عقد خريد دين جمع گردد و عقد به شكل صحيح منعقد شود، خريدار دين، جانشين طلبكار در رابطه حقوقي بين او و مديون مي‌گردد بدون اينكه اصل رابطه حقوقي تغيير يابد. از اين به بعد مديون با طلبكار جديدي روبرواست و طلكبار سابق ديگر دخالتي ندارد. لذا، خريدار دين مستند به انتقال صورت گرفته، توانايي اين را دارد كه به مديون رجوع كند و طلب طلبكار سابق را از مديون مطالبه نمايد در عوض، اين حق براي مديون وجود دارد كه بتواند به كليه ايرادات و دفاعياتي كه مي‌توانست در مقابل طلبكار به آن استناد كند، در مقابل خريدار دين نيز قابل استناد است. 3-3-1- قابليت استناد جانشيني خريدار دين يا عدم آن در مقابل مديون مهمترين اثر عقد خريد دين اين است كه، خريدار دين به دليل انتقال طلب طلبكار، جانشين وي مي‌گردد و براين اساس مي‌تواند به استناد جانشيني يا قائم مقامي طلبكار به مديون مراجعه كند و طلب منتقل شده را مورد مطالبه قرار دهد. نكته مهمي كه بايد به آن توجه كرد اينكه در عقد خريد دين، رضايت مديون درتحقق عقدخريد دين نقشي ندارد. و مديون براين اساس مكلف به پرداخت دين خود است كه اولاً طلب جزء دارايي طلبكار بوده و طلبكار مي‌تواند آن را مانند ساير اموال خود منتقل به ديگران كند. ثانياً شخصيت طلبكار اهميت چنداني براي مديون ندارد. هرچند اراده مديون در تحقق عقد خريد دين دخالتي ندارد ولي اطلاع او از خريد دين بي‌تاثير نيست چرا كه ممكن است مديون بدون آگاهي از انتقال صورت گرفته، دين خود به طلبكار سابق پرداخت نمايد در اين حالت براساس مقررات داخلي حقوق كشورمان و مستنبط از بند 3 ماده 38 قانون اعسار سال 1313، مي‌توان گفت پرداخت صورت گرفته صحيح بوده و خريدار دين تنها مي‌تواند از باب ايفاء ناروا به طلبكار مراجعه كند. البته فرض فوق در حالتي است كه عقد خريد دين به صورت مجرد مورد نظر باشد و از آنجا كه معمولاً انتقال طلب در عقد خريد دين به شكل انتقال اسناد براتي مثل سفته صورت مي‌گيرد، با درنظر گرفتن خصوصيات اسناد براتي همچون اينكه انتقال با ظهر نويسي صورت مي‌گيرد و تجريدي بودن اسناد براتي و عدم توجه ايرادات در مقابل دارنده با حسن نيت، نشان از اين دارد كه در عمل تجار و حقوقدانان به دليل نيازهاي جامعه و محدوديتهاي موجود در نهاد خريد دين سنتي درصدد آن بر آمده‌اند كه در عين حفظ اين نهاد، محدوديتهاي موجود بر سر راه آن را برطرف كنند لذا در فرض گفته شده مي‌توان گفت از آنجا كه شخص مديون با صدور سند براتي و تحويل آن به دارنده آن، اين حق را به او داده كه بتواند براحتي، از ويژگي قابل انتقال بودن اسناد براتي استفاده نموده و آن را به ديگري منتقل نمايد و در اين حالت اگر مديون مبادرت به پرداخت دين خود به طلبكار سابق نمايد در حق طلبكار جديد كه با حسن نيت است اثري نداشته و از آنجا كه وي دارنده فعلي اسناد تجاري است لذا همچنان مديون در مقابل خريدار دين (كه دارنده سند تجاري است) مسئووليت داشته و همچنان دين برعهده وي مي‌باشد و مشاراليه صرفاً مي‌تواند به طلبكار سابق از باب ايفاء ناروا مراجعه نموده و مبلغ پرداختي را مطالبه كند. چيزي كه از اين مطالب بدست مي‌آيد نشان مي‌دهد كه از اين جهت با عقد خريد دين سنتي تفاوت وجود دارد. 3-3-2- قابليت استناد ايرادات و دفاعيات يا عدم آن همانگونه كه قبلاً نيز گفته آمد، در عقد خريد دين همان طلب طلبكار به خريدار دين منتقل مي‌گردد بدون اينكه اصل رابطه حقوقي تغيير يابد. لذا علي‌الاصول مديون مي‌تواند به ايرادات و دفاعياتي كه مي‌توانست در مقابل طلبكار استناد كند در مقابل خريدار دين نيز استناد كند ايراداتي همچون، بطلان، فسخ، سقوط تعهد به يكي از اسباب سقوط و ... به عبارت ديگر، همانطور كه در انتقال طلب و دين، مزاياي طلب مانند امتيازات و تضمينات به خريدار دين منتقل مي‌شود، عيوب آن نيز به همراه طلب و دين به او منتقل مي‌شود. همانطور كه قبلاً نيز گفته شده قابليت استناد ايرادات و دفاعيات در مقابل خريدار دين، مربوط به نهاد خريد دين به شكل سنتي است و در حقوق تجارت بين‌الملل و متعاقب آن در رويه عملي بانكها و موسسه‌هاي مالي و اعتباري داخلي كشورمان بدليل ضرورت و نياز جامعه و اينكه توليد كننده به منظور تحصيل نقدينگي مجبور به دادن تضمين بيشتر به خريدار دين بوده كه نتيجتاً سبب شده خريد دين به شكل اسناد براتي صورت گيرد تا با استفاده از ويژگي‌هاي اسناد براتي محدوديتهاي مربوط به خريد دين سنتي را كاسته، تا توليد كننده بتواند در رقابت با ساير تجار، بهتر عمل نموده و كمبود نقدينگي خود را با انتقال دين به ديگري، برطرف نمايد. همانطور كه ملاحظه مي‌شود خريد دين به شكل نوين كه در قالب اسناد براتي صورت مي‌گيرد در صدد اين است كه از مفهوم سنتي خود فاصله بگيرد اما اين بدان معنا نيست كه ما در تحليل حقوقي، بي‌نياز از عقد خريد دين سنتي هستیم. به عبارت ديگر با توسعه جامعه، و تغيير نيازها و ضرورتها، حقوق نيز بايد خود را با آن تطبيق دهد و در مورد فوق عقد خريد دين در حال رشد و تكامل است بنابراين بايد هر دو مورد را بعنوان يك كل درنظر گرفت تا بتوان تحليل درستي از ماهيت، اعتبار و آثار عقد بدست آورد. بنابراین از آنجا که خرید دین در حقوق تجارت بینالملل در قالب اسناد براتی صورت میگیرد، این ایرادات و دفاعیات در مقابل دارنده با حسن نیت اسناد براتی مسموع نمیباشد (باتوجه به اصل عدم توجه ایرادات در مقابل دارنده با حسن نیت اسناد تجاری). 3-4- آثار عقد خريد دين نسبت به اشخاص ثالث از آنجا كه در عقد خريد دين، طلب طلبكار به خريدار دين منتقل مي‌گردد، كليه كساني كه (به غير از دائن و مديون) نسبت به طلب مزبور حقي دارند از اين انتقال متاثر خواهند شد. اين اشخاص عبارتند از طلبكاران دائن، منتقل اليه طلب. لذا، اگر طلبكار دائن، قبل از انعقاد عقد خريد دين، طلب مزبور را توقيف كرده باشند (ماده 87 قانون اجراي احكام مدني)، انتقال اين طلب يا دين به خريدار دين نسبت به آنها اثري نداشته به نحوي كه آنها مي‌توانند طلب خود را از طلب مورد انتقال استيفا نمايند (مواد 56 و 57 قانون اجراي احكام مدني) اگر طلب پيش از انتقال، از طرف دائن به شخص ديگري منتقل شده باشد، به دليل تقدم زماني انتقال، منتقل اليه سابق بر منتقل اليه جديد تقدم خواهد داشت. اما از آنجا كه قرارداد خريد دين معمولاً در قالب انتقال اسناد براتي صورت مي‌گيرد اين مسئله كمتر پيش مي‌آيد چرا كه طلب مورد انتقال در قالب سند براتي تبلور يافته و با انتقال آن سند، آن طلب نيز مورد انتقال قرار مي‌گيرد. همچنين پس از انتقال طلب به خريدار دين، طلبكاران خريدار دين مي‌توانند به علت طلبي كه عليه خريدار دين دارند، آن طلب مورد انتقال راتوقيف نمايند (ماده 87 قانون اجراي احكام مدني) از آنجا كه قرارداد خريد دين در قالب عقد بيع صورت مي‌گيرد لذا آثار اين قرارداد همان مواردي است كه درماده 362 ق. م به آن پرداخته شده به نحوي كه پس از تحقق عقد، ماليكت مبيع به خريدار منتقل مي‌گردد و خريدار مالك دين يا مال كلي در ذمه مديون مي‌شود و در مقابل نيز فروشنده دين، مالك ثمن مي‌شود و خريدار دين مي‌تواند، آن چيزي را كه بر ذمه مديون است به طور كامل مورد مطالبه قرار دهد. اما عقيده برخي از فقها همچون شيخ طوسي براين قرار گرفته كه خريدار تنها به همان ميزاني كه به فروشنده پرداخته، حق مطالبه از مديون را دارد و نه بيشتر، اين ديدگاه كه علي‌الظاهر، مستند به برخي از روايات مطرح شده، مورد رد بيشتر فقها قرار گرفته، چرا كه سند روايات فوق ضعيف بوده و صراحتاً دلالت برآنچه كه شيخ طوسي مدعي است،‌ ندارد. به عبارت ديگر علاوه بر ضعف سند روايات مزبور، مفاد آن مخالف اصول و قواعد نيز مي‌باشد. قاعدتاً با تحقق و وقوع بيع به شكل صحيح، سبب مي‌گردد كه مالكيت مبيع به طور كامل به خريدار دين منتقل گردد به نحوي كه جزء اموال خريدار محسوب مي‌شود و در اين راستا مديون مكلف است تمام ديني را كه برعهده دارد به صورت كامل به خريدار دين تاديه كند. نكته ديگري كه بايد به آن توجه كرد اينكه ايا فروشنده دين، در صورت عدم پرداخت دين توسط مديون، در مقابل خريدار دين مسووليتي دارد يا خير؟ آنچه كه در پاسخ به اين سوال آمده اينكه برخي فقها معتقدند چون خريدار دين شخصاً نسبت به دريافت دين از مديون، به نتيجه‌اي نرسيده، اين تكليف فروشنده است كه آن دين را از مديون دريافت وتحويل خريدار دين نمايد كه در غير اين صورت خريدار دين مي‌تواند بدليل تعذر بر تسليم و عدم امكان نسبت به فسخ معامله اقدام نمايد و تحليل ديگري كه در اين خصوص صورت گرفته اينكه در ضمن عقد بيع دين، شرط شود كه بايع،‌ ضامن پرداخت دين در صورت عدم تاديه از جانب مديون باشد امري كه از مقررات بورس نيز آمده است هرچند در مورد ديون مربوط به اوراق مشاركت رهني، وثيقه و اموال مرهونه، مي‌توان بهترين تضمين براي چنين ديوني باشد. در عمل نيز از آنجا كه خريد دين در قالب اسناد براتي صورت مي‌گيرد و باتوجه به اينكه معمولاً فروشنده دين نيز در مقام انتقال طلب و متعاقب آن انتقال اسناد براتي، آن اسناد را ظهر نويسي مي‌كند، مسووليت تضامني مندرج در اسناد تجاري بدليل ظهرنويسي پيدا مي‌كند و خود نيز مسوول پرداخت دين به صورت تضامني با مديون است. اما از آنجا كه بيع دين علاوه براينكه در قالب اسناد براتي صورت مي‌گيرد يكسري شرايطي نيز به صورت ضمني در ضمن قرارداد جداگانه بين بايع وخريدار دين بوجود مي‌آيد كه به موجب آن خريدار دين ابتدائاً مي‌بايست به مديون مراجعه كند و در صورت عدم تحصيل نتيجه مي‌تواند به بايع رجوع نمايد. 3-5 آثار فاكتورينگ و فورفيتينگ موضوع خرید دین در امور بانکی از موضوعات حقوق تجارت بين‌الملل است. و خريد دين كه در ايران امروزه مطرح است از آنجا نشأت گرفته است. و بحث ما بيشتر به بحث قرارداد در حقوق تجارت بين‌الملل مربوط مي‌شود. و منظور از قرارداد توافقاتي است كه بين اشخاص حقيقي يا حقوقي در مورد مبادلات كالا، خدمات يا مالكيت فكري منعقد مي‌گردد. از سوي ديگر، از آنجا كه خريد دين در نظام بانكي از طريق اسناد براتی صورت مي‌گيرد، لازم است نيم نگاهي نيز به مباحث حقوقي مربوط به اسناد داشته باشيم. دهها سال پس از تدوين قانون مدني در فرانسه، يك دگرگوني واقعي از جنبه‌هاي اقتصادي و تكنيكي رخ مي‌دهد. دقيقاً در قرن نوزدهم بود كه يك تغيير شكل خارق‌العاده به وقوع مي‌پيوندد، كه به گفته صاحبنظران، تاثيري ژرف در تحول سازمانهاي حقوقي حقوق خصوصي برجاي مي‌گذارد. در حقيقت، بايد از توسعه چشمگير «ماشينيزم» و تكنيكهاي همراه آن سخن به ميان آورد كه موجب شد شكل نويني از ثروت در جامعه غربي پديد آيد و بعضي مفاهيم حقوقي سنتي را درهم شكسته و به انزوا كشاند: «مالكيت» با آن همه حرمت در فراسوي «معامله» ناپديد مي‌گردد؛ «تصرف» جاي خود را به «طلب» مي‌دهد؛ و بدين گونه فرع (سابق) براصل فائق مي‌آيد. در اين پديده شگفت‌انگيز، سند راه طلب را در پيش مي‌گيرد تا نهايتاً بر آن تسلط يابد. في الواقع نظام معاملات و اموال اكنون چنين جايگاهي ويژه را از براي آن ضروري مي‌پندارد. امانوئل لوي (E.LUVY) در اين باره چنين مي‌نگارد: «جابجایی در حقوق خصوصي مي‌تواند چنين به تصوير كشيده شود= جانشين شدن نظام اسناد بهادار برنظام تصرفات سنتي». واضحتر بگوييم، طبقه بازرگان كه البته بيشتر عنوان اقتصادي دارد تا اجتماع، در اين تحول بي‌سابقه صنعت اهميت بسزايي به دست مي‌آورد تا با وضع گذشته آن تنها به اندك شباهتي بسنده نمايد؛ تاجر كه عمدتاً واسطه ميان توليد كننده و مصرف‌كننده بوده، اينك پاسخگوي نيازهاي مبادلاتي ميان توليدات در حال گسترش و مصرف رو به تزايد است. اگر كارگري را درنظر آوريم، وي صرفاً از قرارداد كار خويش با كارفرما امرار معاش مي‌كند. درحالي كه زندگي بازرگان مطلقاً به معاملات انبوه وابستگي نشان مي‌دهد. برخلاف فرد عادي، تاجر در پس معامله، مالكيت (بركالا) را نمي‌بيند. از براي او ديگر مالكيت مفهومي ندارد؛ و در سرنوشت جديد تنها به قراردادهاي عمده مي‌انديشد. معاملات در نظر چنين شخصي به غير از ابزار كسب منفعت و سود معناي ديگري را نمي‌رساند. به منظور رسيدن به همين هدف نيز بازرگان بر قراردادهاي خود مي‌افزايد و به اين روند سرعت نيز مي‌بخشد. ملاحظه مي‌شود كه اجتماع بازرگانان از ديگر اجتماعات قابل تصور جدا بوده، و راهي خاص جبراً پيش رويش نهاده شده است، كه از آن گريزي ندارد. اما او براي نيل به چنين خواسته‌اي دو نياز اساسي را با تمام وجود احساس مي‌كند: «امنيت» و «سرعت» در مقاطع انعقاد و اجراي قراردادهاي انبوه خويش با مشتريان. برهمين پايه است كه قراردادهاي تجاري از معاملات (سنتي) مدني، و همچنين ابزارهاي پرداخت، يعني موضوع بحث كتاب حاضر،‌ از سند با جايگاه محدودش در قانون مدني، فواصلي مستعد مي‌گيرند. مفر ديگري نمي‌توان يافت؛ زندگي امروزي حالت ماشيني و تجاري به خود گرفته و معاملات بازرگاني به لحاظ تعداد، معاملات مدني را تحت‌الشعاع قرار مي‌دهد. البته نهادهاي حقوق بازرگاني بعضاً از عالم تجارت فراتر رفته و در زندگي غيرتجاري رسوخ فراوان يافته و به خوبي جذب آن گرديده است. مانند سفته، چك، اسناد در وجه حامل، سهام شركتها، اوراق قرضه و غيره. اين اوراق اكنون بخشی مهم از دارايي عامه را تشكيل مي‌دهند. عليهذا سند از چارچوب محدود و قانوني خود در مقرارت مدني جدا شده، و از حالت ابزار اثباتي به گونه «مال منقول غيرمادي» با ارزش مبادلاتي تظاهر و وجود مي‌يابد، كه منتزع از امور اعتباري بوده، و آنرا مال آلي ناميده‌اند. به همين جهت، سند كه در قانون مدني استقلالي ندارد،‌در قانون تجارت وصف تجريدي كسب مي‌كند و از روابط معاملاتي وابتدايي مي‌گريزد. اين استقلال موجب خودكفايي آن مي‌شود تا ارزشي مختص به خود يابد به نحوي كه «علت» ايجاد تعهد بي‌تاثير گردد. و اساساً بدين جهت كه برگه موجوديت دارد و منكر آن نمي‌توان شد، واجد ارزش نيز تلقي مي‌شود، اين ويژگي سند تجاري سبب سهولت قابل ملاحظه انجام معاملات خواهد بود. زيرا ديگر ترديدي در اعتبار طلب منعكس در ورقه و صحت نقل و انتقالات برگه وجود ندارد. از اين طريق، «سرعت» در بازرگاني تامين مي‌شود. زيرا همه چيز در راستاي «امنيت» پرداخت سند تجاري سازماندهي شده است. اين اسناد تجاري به معناي اعم كلمه (شامل برات، سفته، چك، قبض انبار عمومي، سهام شركت‌ها، اوراق قرضه، بارنامه حمل كالا و غيره)، با گردش خود، سختی گردش طلب يا مال مقيد در آنها را متروك و منزوي ساخته است. به نحوي كه دست به دست شدن اين اوراق كاملاً واجد ارزش نقل و انتقال اصل مال يا طلب بوده و ديگر نيازي به آن احساس نمي‌شود. Vivante دانشمند ايتاليايي سعي در ارائه يك نظريه واحد در اين زمينه نموده و چنين از اسناد بازرگاني به معناي اعم تعريف به عمل مي‌آورد: مجموعه اوراقي كه تحت قوانين و مقرارت خاص خود، بر پهنه وسيع اموال منقول و غيرمنقول به عنوان ثروت جامعه، گردش مي‌كنند و عمليات اقتصادي مختلف را ميسر مي‌سازند و ثروت‌هاي جديد يا تركيب‌هاي نوين ثروتي به وجود مي‌آورند. در اوراق تجاري به شرح فوق بايد قائل به تفكيك شد: اسناد تجاري به معناي اخص يا برگه‌هاي براتي و چك، و اوراق بهادار مشتمل بر سهام شركت‌ها، اوراق قرضه (مشاركت) بارنامه حمل كالا و غيره. در توضيح بيشتر فاكتورينگ بايد گفت كه: بايد در نظر داشته باشيم كه فاكتورينگ كه از آن به كارگزاري وصول مطالبات و انتقال طلب ياد مي‌كنند بعنوان روشي مالي محسوب مي‌شود كه طي آن صادر كننده، موسسه‌‌ي مالي و اعتباري خاص را برگزيده و سپس مطالبات كوتاه مدت خود را به آن موسسه منتقل مي‌نمايد. به موجب اين انتقال موسسه مذكور به اداره‌ي آن مطالبات مبادرت ورزيده و به وصول يا تنزيل آن اقدام مي‌نمايد؛ و اين درحالي است كه از اينكه حق مراجعه به صادر كننده محفوظ است يا نه فراغت حاصل مي‌كنند. در ادامه بايد توضيح داد كه،‌ در فاكتورينگ سه شخص وجود دارند. شخص اول همان صادركننده یا فروشنده است كه كالا يا خدماتي را بصورت مدت‌دار به وارد كننده يا خريدار مي‌فروشد. نكته‌ي قابل توجه اين است كه اجل پرداخت ثمن در اينگونه امور عموماً مدتي كمتر از يك سال مي‌باشد. شخص ديگر واردكننده است كه وي نيز به علت قراردادي كه ذكر آن به ميان آمده به صادر كننده بدهكار شده و لازم است در موعد مقرر بدهي خود را به صادر كننده يا فروشنده پرداخت نمايد. شخص سوم، موسسه يا شركت تخصصي‌اي است كه با عنوان شركت عامل اداره، وصول يا تنزيل مطالبات را عهده دار مي‌گردد. لازم به ذكر است كه مطالبات فوق، حسابهاي دريافتني ناميده مي‌شوند. همچنين در اينجا شركت عامل منحصر به فرد نيست. از اينرو افزون بر شركت عامل مستقر در كشور صادر كننده، شركت عامل مستقر در كشور وارد كننده نيز مي‌تواند وجود داشته باشدكه اين شركت اخير ممكن است در فاكتورينگ بين‌المللي دخالت و مشاركت داشته باشد و به نيابت از شركت عاملي اول نسبت به ارزيابي اعتبار تجاري وارد كننده و وصول مطالبات از وي عمل مي‌كند. اگر شركت عامل تنها نسبت به مديريت مطالبات و وصول آن به نمايندگی از جانب صادر كننده اقدام كند، آن‌گاه شركت عامل هيچ‌گونه مسئوليتي در قبال عدم پرداخت حسابهاي دريافتني نداشته و از اينرو قابل پيگيري نمي‌باشد. در اينجا، قرارداد فاكتورينگ بين شركت عامل و صادر كننده، موجب مي‌شود كه شركت عامل مسئوليت وصول و اداره‌ي مطالبات صادر كننده را به طور كلي متعهد شده و در ازاي آن درصدي از مطالبات را تحت عنوان حق‌الزحمه كه معمولاً به كميسيون از آن تعبير مي‌كنند دريافت كند. كه البته اين نوع از عامليت از حوزه‌ي بحث اين رساله خارج است. اما ممكن است ترتيبي نيز صورت گيرد كه به موجب آن فاكتورينگ اينگونه باشد كه شركت عامل نه تنها وصول مطالبات را متعهد شود، بلكه پرداخت در موعد مقرر را نيز براي صادر كننده تضمين كند. اگر اينگونه باشد، شركت عامل پيش از موعد مقرر وجهي به صادر كننده پرداخت نمي‌نمايد اما پس از موعد، مبلغ مذكور را پرداخت خواهد كرد. جالب اين است كه در مورد اخير اينكه آيا وارد كننده دين خود را پرداخت كرده يا نكرده است محليتي نخواهد داشت. در اين نحوه از فاكتورينگ با چيزي شبيه نيمه‌ي پرداخت مواجه هستيم كه به موجب آن شركت عامل به تضمين پرداخت در موعد مقرر براي صادر كننده دست مي‌يازد و شركت عامل درصدي از مطالبات را به عنوان حق‌الزحمه يا كميسيون بهره‌مند مي‌گردد. هنگامي كه شركت عامل علاوه بر اداره و وصول مطالبات، مطالبات را نيز بطور نقد پرداخت كند، عامليت نقش تامين كننده منابع مالي را ايفا مي‌كند. به اين صورت كه شركت عامل 70 الي 100 درصد مطالبات را بصورت نقد به صادر كننده پرداخت كرده و مابقي را پس از وصول مطالبات به صادر كننده پرداخت خواهد كرد. ديگر اينكه ممكن است شركت عامل مطالبات صادر كننده را به قيمتي كمتر، خريد كنند، اما مبلغ آنرا بصورت نقدي به صادر كننده پرداخت كرده كه در اينصورت شركت مزبور در موعد مقرر مي‌تواند با مراجعه به وارد كننده وجه آنرا دريافت نمايد. نكته‌ي ديگري كه وجود دارد اين است كه فاكتورينگ به دو صورت قابل تحقق است: 1- آشكار 2- سري اگر فاكتورينگ آشكار باشد صادر كننده بايد موضوع واگذاري حسابهاي دريافتني به شركت عامل را به اطلاع خريدار برساند. حال اينكه اگر فاكتورينگ بصورت سري انجام يافته باشد، آن‌گاه واگذاري حسابهاي دريافتني به شركت عامل از وارد كننده پنهان نگاه داشته مي‌شود. در اين حالت صادره‌كننده به نيابت از شركت عامل نسبت به وصول مطالبات اقدام مي‌كند. بديهي است كه در اينجا مبلغ دريافتني به شركت عامل تعلق خواهد گرفت. بدين ترتيب بايد گفت فاكتورينگ روشی است كه بواسطه‌ي آن تامين مالي كوتاه مدتي صورت مي‌گيردكه نتيجه‌ي آن این است كه صادر كننده مي‌تواند كالاها و خدمات خود را بصورت مدت‌دار كه البته در اينجا همان كوتاه مدت مدنظر است‌،‌ در اختيار وارد كننده قرار داده و نقدينگي موردنياز را، از طريق تنزيل تامين نمايد. تفاوت فاكتورينگ با روشهاي سنتي در اين است كه فاكتورينگ برمبناي وثيقه تعريف شده است. بنابراين بايد گفت مطالبات مذكور، وثيقه‌ي تسهيلاتي است كه شركت عامل به صادر كننده پرداخت كرده است. قراردادي كه بين صادر كننده و شركت عامل منعقد شده است، ركن ركين تامين مالي در فاكتوينگ محسوب مي‌شود. كه اين قرارداد بين اولاً صادر كننده و ثانياً شركت عامل منعقد مي‌شود. پس از انعقاد وارد كننده نيز از آن اطلاع حاصل مي‌نمايد. نكته‌ي ديگري كه توضيح آن ضروري است اين است كه قرارداد فاكتورينگ، معمولاً جهت وصول مطالبات از يك مشتري خاص منعقد نمي‌شود بلكه قراردادي پايه است كه بين صادر كننده و شركت عامل براي اداره، وصول و يا تنزيل حسابهاي دريافتني از مشتريان مختلف صادره كنند انعقاد مي‌يابد. بدين ترتيب و بر مبناي چنين قرارداد پايه‌اي، صادر كننده، حسابهاي دريافتني از مشتريان خود را به شركت عامل گزارش كرده و بنا برآن، شركت عامل براساس قرارداد پايه نسبت به وصول،‌ اداره و يا تنزيل وجه آن اقدام مي‌نمايد. در قرارداد فاكتورينگ، طي قرارداد وظايفي كه شركت عامل بايد به عهده بگيرد با دقت تمام مشخص مي‌گردد و شرايطي كه به موجب آن شركت عامل ممكن است در صورت عدم وصول مطالبات به صادر كننده مراجعه كند نيز مشخص مي‌شود. ديگر اينكه قرارداد فاكتورينگ، متضمن نحوه‌ي واگذاري حسابهاي دريافتني از صادر كننده به شركت عامل نيز مي‌باشد. در اكثر نظامهاي حقوقي، بنابراصل آزادي قراردادي به قراردادي كه طرفين بين خود منعقد كرده‌اند التزام بايد ورزيد و استثناي آن اين است كه چنين قراردادي يا به نقض قانون امري بيانجامد و يا به نظم عمومي خدشه‌اي وارد سازد و چون مفهوم قانون امري و نظم عمومي در روابط تجارت بين‌الملل، نسبت به همان مفاهيم در حقوق داخلي مضيق‌تر است، آزادي بيشتري در تنظيم چنين قراردادهايي وجود دارد. باتوجه به توضيحات فوق اينك لازم است در حد وسيع و حوصله‌ي اين بخش از نوشتار، به توضيح پيرامون كنوانسيون راجع به فاكتوريتگ بين‌المللي 1988 مبادرت نماييم. اين كنوانسيون،‌ تنها بين هفت كشور آلمان، اوكراين، ايتاليا، لتوني، فرانسه و مجارستان و نيجريه منعقد شده است. اين كنوانسيون به قراردادهاي فاكتورينگ و واگذاري حسابهاي دريافتني مي‌پردازد. بنابراين كنوانسيون آن دسته از قراردادهاي فاكتورينگ محل توجه قرار مي‌گيرندكه طي آن، صادر كننده‌ي حسابهاي دريافتني، مشتري خود را به يك شركت عامل واگذار كند و شركت عامل دست كم دو كاركردي را كه اينك توضيح خواهيم داد تقبل نمايد: تامين مالي براي صادركننده؛ اداره و نگهداري حسابهاي دريافتني؛ وصول حسابهاي دريافتني؛ و حمايت از صادر كننده در صورت عدم وصول مطالبات يعني از بين موارد فوق لااقل دو مورد بايد تحقق يابد. همچنين طبق ماده 2، اعمال كنوانسيون منوط به اين است كه هم حسابهاي دريافتني كه به موجب قرارداد فاكتورينگ به شركت عامل واگذار شده ناشي از قرارداد فروش باشد و هم اينكه محل تجاري صادر كننده، وارد كننده و شركت عامل در كشورهاي عضو قرار داشته باشد و يا هم قرارداد فروش و هم قرارداد فاكتورينگ تابع قانون كشوري باشد كه آن كشور عضو كنوانسيون باشد. البته با توجه به تعداد اندك اعضاي كنوانسيون و نيز شرايط اعمال آن، معلوم است كه اين كنوانسيون به سختي در يك رابطه‌ي قراردادي فاكتورينگ قرار خواهد گرفت. همچنين انجمن عاملين زنجيره‌اي بين‌المللي در سال 1968 بعنوان نهادي غيردولتي براي شركت‌هاي فاكتورينگ بين‌المللي مستقل تاسيس شد، اينك شبكه‌ي عظيمي از شركت‌هاي عامل را در 66 كشور تحت انقياد خود قرار داده است و هدف از آن توسعه‌ي تجارت بين‌الملل از طريق فاكتورينگ و ارايه‌ي خدمات مالي مشابه است. اين انجمن، انجمني است كه به شركت‌هاي عضو مدد مي‌رساند تا در فعاليت‌هاي فاكتورينگ بين‌المللي با ديگر كشورهاي وارد رقابت شوند. كه البته مطلوب مزبور از طرقي صورت مي‌گيرد كه ذيلاً بطور خلاصه به آنها اشاره مي‌نماييم. 1- يكي از آن موارد اين است كه به تشكيل شبكه‌اي از بهترين و با نفوذترين شركت‌هاي عامل مدد مي‌رساند. 2- همچنين برقراري سيستم‌هاي ارتباطي مدرن و موثر را براي اعضا به منظور انجام فعاليت‌هاي تجاري و با كمترين هزينه و موثرترين روش ميسر مي‌سازد. 3- ديگر اينكه چهارچوبي حقوقي كه قابل اعتماد باشد را جهت حمايت از صادر كنندگان و واردكنندگان برقرار مي‌كند. 4- نيز رويه‌هاي استاندارد در راستاي حفظ كيفيت جهاني بدست مي‌دهد. 5- علاوه بر موارد فوق حتي به آموزشهاي لازم نيز مبادرت مي‌نمايد. 6- در نهايت به ترويج فاكتورينگ در سطح جهاني بعنوان روش تامين مالي ممتاز اقدام مي‌كند. جهت استفاده از فوايد مزبور و پيوستن به انجمن بين شركت عامل پذيرفته شده و انجمن ابتدا يك قرارداد منعقد مي‌شود. يعني به واسطه‌ي اين قرارداد است كه پيوندي قانوني ميان شركت و انجمن بوجود مي‌آيد وانجمن ابتكاري جالب است كه اعضاي خود را مثل ساير انجمن‌هاي موجود از منابع مترتب بر عضويت در انجمن برخوردار مي‌كند. در قرارداد فوق شركت عامل متعهد مي‌شود كه به سه دسته از مقررات و رويه‌ها التزام داشته باشد. من جمله، قواعد عمومي ناظر به فاكتورينگ، مقررات عمومي راجع به تبادلات و مقررات خود انجمن كه آخرين نسخه‌ي اين مقررات باعنوان قواعد عمومي ناظر به فاكتورينگ بين‌المللي قابل دسترسي مي‌باشد كه از ژولاي 2002 لازم الاجرا شده است كه عبارت از، صادر كننده، وارد كننده، شركت عامل در كشور صادركننده و شركت عامل در كشور وارد كننده مي‌باشند. در توضيح بيشتر بايد افزود كه شركت عامل در كشور وارد كننده، به نيابت از طرف شركت عامل در كشور صادركننده اقدام مي‌كند و البته مسئوليتي در قبال پرداخت حساب‌هاي دريافتني ندارد، غير از اينكه «حساب‌هاي دريافتني» مزبور را تاييد نمايد. در اين قواعد همچنين حل و فصل اختلافات از طريق مقررات داوري انجمن پيش‌بيني شده است. مقررات مربوط به تبادلات ناظر به نحوه برقراري ارتباط بين اعضا، تعهدات مربوط به ابلاغها، حفظ اسرار، ثبت و ضبط اطلاعات و مستندسازي مي‌باشد كه انعقاد قرارداد از طريق داده پيامهاي تبادل شده از طريق «اديفكتورينگ» به منزله انعقاد قرارداد فاكتورينگ مكتوب مي‌باشد. مقررات داوري انجمن مجموعه‌اي از مقررات راجع به داوري است و كليه اعضا انجمن موظف هستند كه اختلاف خود را براساس اين مقررات حل و فصل نموده و بطور كامل به آن پايبند باشند. اينك كه بحث پيرامون فاكتورينگ تا اندازه‌اي سامان يافت لازم است قدري نيز راجع به فورفيتينگ به بحث و بررسي بپردازيم. «فورفيتينگ» يا تنزيل اسناد تجاري به روشي اطلاق مي‌شود كه طي آن، اسناد تجاري مدت‌دار از قبيل برات، سفته،‌ ضمانتنامه و يا اعتبار اسنادي مدت‌دار در مقابل دريافت نقدي نزد يك موسسه مالي و اعتباري تنزيل شده يا به قيمت نازل‌تري از قيمت اسمي آن به موسسه مزبور فروخته مي‌شود. نكته مهم در اين باره اين است كه بدين ترتيب اين موسسه حق رجوع به طلبكار اوليه را از دست مي‌دهد. دسترسي به نقدينگي از طريق تنزيل در جوامع گوناگون سابقه بسيار طولاني دارد و به قرنها قبل از ميلاد مسيح برمي‌گردد. تنزيل كه شيوه‌اي براي جلب نقدينگي است به قرن 17 و 18 ميلادي در انگلستان بر مي‌گردد كه اولين مقررات را دراين مورد تحت عنوان «قانون تنزيل» به تصويب رساند. تنزيل در آمريكا از اوايل قرن 19 رواج يافت و تحت كنترل «قانون تنزيل 1889» قرار گرفت. تنزيل در دنياي مدرن نيز ادامه يافت كه البته با توجه به اقتضاي زمان در راستاي دست‌يابي به هدف خود از شيوه‌هاي مدرن استمداد مي‌جست و تنزيل به شيوه مدرن به حدود 70 سال پيش بر مي‌گردد. بلحاظ تاريخي گفته مي‌شود كه استفاده گسترده از فورفيتينگ در تجارت بين‌الملل، به سالهاي بعداز جنگ جهاني دوم بر مي‌گردد كه موانع تجاري بين كشورها كاهش پيدا كرد ولي واردكنندگان در كشورهاي اروپاي شرقي، آسيا و آفريقا نقدينگي لازم جهت خريد نقدي را نداشتند. فورفيتينگ به همراه فاكتورينگ ابزاري بود كه از طريق آنها امكان تامين نقدينگي لازم براي كوتاه مدت و ميان مدت فراهم گرديد. چرا كه با رفع موانع ارتباطات تجاري پس از پايان جنگ جهاني استفاده از چنين ابزارهايي ضروري به نظر مي‌رسید. درحالي كه برخي از نويسندگان فورفيتینگ را نوعي فاكتورينگ مي‌دانند، بسياري ديگر فورفيتينگ را از فاكتورينگ جدا كرده و از بكارگيري هريك بجاي ديگري پرهيز مي‌نمايند. بخشي از اين اختلاف نظر به ترمينولوژي متفاوتي بر مي‌گردد كه نويسندگان مختلف براي بيان روش واحدي استفاده كرده‌اند. البته بين فورفيتنيگ و فاكتورينگ مشابهت ها و اختلافاتي وجود دارد. در هر دو روش از يك قرارداد كه توضيح خواهيم داد استفاده مي‌شود‌، ابتدا قراردادي بين فروشنده (صادر كننده) و خريدار (وارد كننده) منعقد مي‌شود كه به موجب آن خريدار به جاي پرداخت ديداري، موافقت مي‌كند كه به طور نسيه ثمن معامله را به فروشنده پرداخت كند. ديگر اينكه در هر دو روش،‌ فروشنده ممكن است براي تامين نقدينگي لازم، مطالبات خود از وارد كننده را به يك شركت عامل واگذار نمايد و بخشي از آن را نقداً دريافت نمايد. اما تفاوت‌هاي اين دو روش به اندازه‌اي است كه حساب آن دو را از يكديگر جدا مي‌نمايد. فاكتورينگ اصولاً براي روابط مستمر بين يك صادر كننده و يك شركت عامل مناسب است درحالي كه فورفيتينگ بيشتر جنبه موردي دارد. به اين صورت كه اگر صادر كننده‌اي بخواهد به طور مستمر وصول مطالبات از مشتريان گوناگون را به شركت عامل واگذار نمايد، از فاكتورينگ استفاده مي‌نمايند. ولي اگر تنها تمايل دارد كه مطالبات از يك مشتري خاص را واگذار نمايد، از فورفيتينگ بهره‌مند مي‌شود. نكته‌ي مهم اينكه به عكس فاكتورينگ، در فورفيتینگ اسناد تجاري مثل برات، سفته،‌ ضمانتنامه بانكي و اعتبار اسنادي به قيمت نازل‌تري از قيمت اسمي آنها فروخته و يا تنزيل مي‌شود. در فورفيتينگ، اسناد مدت‌دار دريافتني توسط صادر كننده از طريق ظهرنويسي يا غيره به موسسه يا «شركت تنزيل كننده» منتقل مي‌گردند. درحالی که در فاكتورينگ اصولاً واگذاري اسناد تجاري مطرح نيست، بلكه حساب‌هاي دريافتني صادر كننده به شركت عامل واگذار مي‌شود. تفاوت ديگري كه وجود دارد براساس اين واقعيت است كه فورفيتينگ اصولاً به شركت تنزيل كننده اجازه نمي‌دهد كه در صورت عدم پرداخت به صادر كننده مراجعه كند. بر اين اساس، وارد كننده (خريدار) در مقابل موسسه تنزيل كننده مسئول پرداخت وجه اسناد مي‌باشد و تنزيل كننده در موعد مقرر در اسناد به وارد كننده مراجعه مي‌كند و وجه آن را دريافت مي‌نمايد. بدين ترتيب اگر وارد كننده در پرداخت دين خود قصور كند و يا قادر به پرداخت مبلغ موردنظر نباشد، مخاطرات ناشي از آن به عهده تنزيل كننده است و تنزيل كننده نمي‌تواند به صادركننده مراجعه كند. بنابراين با انعقاد قرارداد فورفيتينگ بين صادر كننده و تنزيل كننده،‌ مطالبات مزبور از حسابهاي صادر كننده حذف مي‌شود. اين در حالي است كه در فاكتورينگ، شركت عامل ممكن است اين حق را براي خود حفظ كند كه در صورت عدم پرداخت به صادر كننده مراجعه كند و ممكن است اين حق از وي سلب شود و تنها حق مراجعه به وارد كننده را داشته باشد. باز تفاوت ديگر بين اين دو روش در اين است كه در فاكتورينگ وصول مطالبات و اداره آن به نمايندگي از طرف صادركننده از جايگاه ويژه‌اي برخوردار است، اما در فورفيتينگ مساله تامين مالي بيشتر از اداره و وصول مطالبات مطرح است. به اين جهت فاكتورينگ براي مطالبات گوناگون و فورفيتينگ براي مطالبات موردي بكار گرفته مي‌شوند. فاكتورينگ بيشتر براي وصول و اداره و احتمالاً تنزيل مطالبات كوتاه‌مدت زير يك سال، و فورفيتينگ بيشتر براي تنزيل اسناد تجاري ميان مدت و بلند مدت در نظر گرفته مي‌شوند. اگر وارد كننده در پرداخت دين خود قصور كند و يا پولي براي پرداخت نداشته باشد، مخاطره اين قصور به عهده تنزيل كننده خواهد بود و تنزيل كننده نمي‌تواند به صادر كننده مراجعه كند. بنابراين با انقعاد قرارداد تنزيل بين صادر كننده و تنزيل كننده، بدهي مزبور از حساب‌هاي صادر كننده حذف مي‌شود. اگر وارد كننده نتواند وجه مزبور را در موعد مقرر به تنزيل كننده پرداخت كند و اين امر به دليل اتخاذ سياست‌هاي اقتصادي،‌ تجاري و مالي خاص در كشور وارد كننده باشد و يا ناشي از مقررات محدود كننده ارزي در كشور وارد كننده باشد، درا ين صورت تنزيل كننده مي‌تواند به صادر كننده مراجعه و وجه آن را وصول نمايد. از آنجا كه فورفيتينگ ارتباط نزديكي با انتقال و واگذاري اسناد تجاري دارد، مسائل و مشكلات حقوقي آن همان مسائل و مشكلاتي است كه در مورد انتقال بين‌المللي اسناد تجاري وجود دارد. در توضيح بيشتر فورفيتينگ بايد گفت اگر در فورفيتينگ، واگذاري برات مدت‌دار مطرح باشد، فروشنده بايد يك فقره برات به حواله كرد خود يا به حواله كرد شركت تنزيل كننده عليه خريدار صادر نمايد. وارد كننده بايد قبولي خود را روي برات قيد كند و در صورتي كه مقرر شده كه بانك وي نيز آن را تضمين نمايد، بايد قبولي و تضمين بانك مربوطه را نيز كسب نمايد. اگر برات به حواله كرد تنزيل كننده صادر شده باشد، دراين صورت فروشنده (برات كش) برات قبول شده را به شركت تنزيل كننده تسليم كرده و وجه آن را با تنزيل دريافت مي‌كند. اگر برات به حواله كرد خود برات كش صادر شده باشد، در اين صورت فروشنده (برات كش) برات را به نفع شركت تنزيل كننده ظهرنويسي كرده و منتقل مي‌كند. تفاوت بين مبلغ پرداختي به صادر كننده و رقم اسمي برات، سود شركت تنزيل كننده است. نرخ تنزيل حسب اعتبار خريدار و اينكه آيا برات توسط بانكي تضمين شده يا نه و شرايط نرخ بهره تفاوت مي‌كند كه در بعضي مواقع بالغ بر 30 درصد مي‌شود. در برات مشكلي وجود دارد و آن اين است كه برات كش (صادر كننده) در قبال دارنده برات با محال‌عليه (وارد كننده) مسئوليت تضامني دارد ودر صورتي كه وارد كننده از پرداخت وجه برات خودداري نمايد، دارنده برات (شركت تنزيل كننده) مي‌تواند به صادر كننده مراجعه كند. در صورتي كه در فورفيتينگ، شركت تنزيل كننده قرار نيست كه به صادر كننده مراجعه نمايد. هرچند در قرارداد فورفيتينگ طرفين مي‌توانند توافق كنندكه شركت تنزيل كننده در صورت عدم وصول وجه برات به صادر كننده مراجعه نكند، اين توافق تا حدي معتبر است كه برات به شخص ديگري منتقل نشده باشد كه در اين صورت چون برات يك سند تجاري مستقل است، چنين توافقي فقط در روابط بين شركت تنزيل كننده و صادر كننده معتبر است و در مقابل ثالث قابل استناد نيست. اگر در فورفيتينگ از برات استفاده شود، مشكلات و مسائل صدور و پرداخت برات بين‌المللي با مسائل و مشكلات فورفيتينگ گره خورده و به يكديگر مربوط مي‌باشند. به دليل مشكلات موجود در برات، ‌بسياري از تجار ترجيح مي‌دهند كه در فورفيتينگ از سفته استفاده كنند. اگر سفته به حواله كرد تنزيل كننده صادر شده باشد، در اين صورت فروشنده سفته مزبور را به شركت تنزيل كننده تسليم كرده و وجه آن را تنزيل و دريافت مي‌كند. اگر سفته به حواله كرد فروشنده صادر شده باشد، در اين صورت فروشنده سفته را به نفع شركت تنزيل كننده ظهرنويسي كرده و منتقل مي‌نمايد. در اينجا مشكل ضمانت تضامني فروشنده با شركت تنزيل كننده كه در برات بحث شد به وجود مي‌آيد و بنابراين بهتر است از ابتدا سفته به حواله كرد شركت تنزيل كننده صادر شود. در صورتي كه در فورفيتينگ از سفته استفاده شود، مشكلات و مسائل صدور و پرداخت سفته بين‌المللي با مسائل و مشكلات فورفيتنيگ گره خواهد خورد. اگر در فورفيتينگ واگذاري اعتبار اسنادي مدت‌دار مطرح باشد،‌روش كار به اين صورت خواهد بود كه خريدار موجبات صدور يك فقره اعتبار اسنادي مدت‌دار به نفع صادر كننده را فراهم مي‌سازد. بدين ترتيب شركت تنزيل كننده اعتبار اسنادي مزبور را از صادره كننده دريافت كرده وجه آنرا با تنزيل دريافت مي‌كند. البته در اين روش نيز مشكلاتي محتمل است كه بايد ذكر گردد نخست اينكه بايد اعتبار اسنادي قابل واگذاري باشد. دوم اينكه، تا زماني كه فروشنده اسناد مقرر در اعتبار اسنادي را فراهم و به بانك عرضه نكند، طلب صادر كننده مسجل نمي‌شود. به اين جهت شركت‌هاي تنزيل كننده تا قبل از ارائه اسناد به بانك و قبولي آن توسط بانك مربوطه از تنزيل اعتبار اسنادي خودداري مي‌كنند. آنها همچنين تقاضا دارند كه اعتبار اسنادي قابل نقل و انتقال باشد تا امكان واگذاري آن به شركت تنزيل كننده فراهم شود. در صورت استفاده از اعتبار اسنادي و فورفيتينگ، مشكلات و مسائل مربوط به اعتبارات اسنادي با مسائل و مشكلات فورفيتينگ گره خواهد خورد. در فورفيتينگ، اگر صادر كننده،‌ كالاها و يا خدماتي را به نسيه به وارد كننده فروخته و از وارد كننده ضمانتنامه بانكي دريافت كرده باشد. صادر كننده مطالبات خود را از وارد كننده به استناد ضمانتنامه مزبور به يك شركت تنزيل كننده مي‌فروشد و وجه آن را با تنزيل دريافت مي‌كند. در اين روش، يا ضمانتنامه مزبور بايد از ابتدا به نفع شركت تنزيل كننده صادر شده باشد و يا اگر به نفع صادر كننده صادر شده قابل واگذاري به شركت تنزيل كننده باشد. بنابراين در اينجا مسائل و مشكلات مربوط به ضمانتنامه‌هاي بانكي با مسائل و مشكلات فورفيتينگ بهم پيوسته و توامان مي‌شوند. يكي از فعاليت‌هاي مهم كه در سالهاي اخير در زمينه متحدالشكل كردن مقررات ناظر به انتقال حساب‌هاي دريافتني و مطالبات صورت گرفته، تدوين كنوانسيوني در اين خصوص توسط آنسيترال تحت عنوان «كنوانسيون سازمان ملل متحد راجع به واگذاري دريافتنيها (مطالبات) در تجارت بين‌الملل» است. اين كنوانسيون در 12 دسامبر 2001 به تصويب مجمع عمومي سازمان ملل رسيد. براي لازم‌الاجرا شدن كنوانسيون حداقل 5 كشور بايد به كنوانسيون ملحق شوند كه تاكنون فقط كشور افريقايي ليبريا به اين كنوانسيون ملحق شده است. هدف از اين كنوانسيون ترويج استفاده از مطالبات براي تامين مالي مورد نياز قراردادهای تجاري بين‌المللي است. از طريق متحدالشكل كردن مقررات ناظر به انتقال مطالبات، كنوانسيون تلاش مي‌كند كه هزينه‌هاي تامين مالي به اين شيوه‌ها را كاهش دهد. اين از آن روست كه برخورد متفاوت نظامهاي حقوقي ملي با واگذاري حسابهاي دريافتني باعث افزايش هزينه‌هاي مربوطه مي‌شود. اين كنوانسيون به قراردادهايي مربوط مي‌شود كه به موجب آن فردي كل يا بخش معيني از مطالبات پولي خود را از ديگري به شخص ثالث واگذار مي‌نمايد. بنابراين كنوانسيون‌ مي‌تواند ناظر به شيوه‌هاي گوناگون تامين مالي باشد كه حساب‌هاي دريافتني متعلق به صادر كننده به اعطا كننده تسهيلات منتقل مي‌شود، مثل فاكتورينگ، فورفيتينگ و ساير روش‌هاي تامين مالي كه متضمن انتقال حساب‌هاي دريافتني است. آنطور كه در ماده 1 آمده است، كنوانسيون تنها ناظر به انتقال مطالبات بين‌المللي يا انتقال بين‌المللي مطالبات است و شامل موارد داخلي نمي‌شود. طبق ماده 3، زماني مطالبات واجد وصف بين‌المللي خواهد بود كه دائن و مديون در قرارداد اصلي، در دو كشور متفاوت مستقر باشند. يعني انتقال دهنده و انتقال گيرنده در دو كشور متفاوت مستقر باشند. علاوه بر داشتن وصف بين‌المللي، كنوانسيون زماني به قراردادهاي انتقال مطالبات اعمال میشود كه در زمان انعقاد قرارداد انتقال، انتقال دهنده در كشوري مستقر باشد كه عضو كنوانسيون است. اگر شرايط مذكور موجود باشد، اعمال كنوانسيون نياز به توافق طرفين ندارد، اما طرفين آزادي كامل براي حذف كل شروط كنوانسيون يا برخي از آنها را در روابط خود خواهند داشت. مطابق با ماده 5 كنوانسيون قرارداد انتقال مطالبات نياز به تشريفات خاصي ندارد و مي‌تواند كتبي يا شفاهي باشد. همچنين در كنوانسيون مزبور، امكان انتقال مطالبات به طور كلي و هم موردي پيش‌بيني شده است. ديگر اينكه امكان انتقال مطالبات حال و آينده هر دو تحت پوشش كنوانسيون قرار مي‌گيرد و با انتقال مطالبات به شركت عامل، كليه تضمينات آن مطالبات نيز به شركت عامل منتقل مي‌شود. يكي از حالاتي كه دراينجا مي‌توان فرض كرد اين است كه قرارداد انتقال هم مشمول كنوانسيون فاكتورينگ بين‌المللي و هم مشمول اين كنوانسيون شود. اگرچنين وضعيتي پيش آيد، دراينصورت جهت رفع مشكل در عمل، بايد به مقررات اين كنوانسيون عمل شود. درعين حال حقوق و تكاليف بدهكار تابع كنوانسيون فاكتورينگ بين‌المللي قرار داشته و بر همان اساس اعمال خواهد شد. بهرروي خريد دين يا تنزيل را ذيل قراردادهاي بانكي طبقه‌بندي مي‌كنند. در بحث از قراردادهاي بانكي اگر بخواهيم خريد دين را بطور مختصر دوباره توضيح دهيم بايد بگوييم: اساس اين معامله به اين صورت است كه طلبكار مي‌تواند تعهد مديون را كه در آينده حال مي‌شود، از طريق فروش آن به يك خريدار دين، فوراً به وجه نقد تبديل كند كه البته خريدار دين، خريد تعهد بر يك مبناي غير قابل رجوع را فقط هنگامي مي‌پذيرد كه شخص ثالثي آن را تضمين كند. شيوه خريد دين در دو نوع معامله لحاظ مي‌شود. دريك معاملة مالي براي اخذ تسهيلات نقدينگي مالي بلند مدت، و در يك معاملة صادراتي براي كمك به جريان نقدينگي، صادر‌كننده‌اي به خريدار خارجي مهلتي براي پرداخت(قيمت خريد) داده‌است. در تجارت بين‌المللي، فروشندة صادراتي از خريدار خارجي، بروات يا سفته‌هاي وعده‌داري را كه در تاريخ‌هاي معيني در آينده سر رسيد دارند، دریافت می دارد. اين اسناد تجاري بوسيله بانكي در كشور وارد كننده (از طريق امضاي ظهر آن‌ها) تضمين خواهند شد يا اينكه آن بانك، اجراي تعهد مندرج در آن‌ها را ضمانت مي‌كند. اسنادي تجاري كه اين گونه تضمين شده‌اند، به وسيله فروشنده صادراتي به بانك خودش انتقال داده مي‌شوند، بدون اينكه بانك حق رجوع به وي را داشته باشد. بنابراين در اين حالت، بانك صادر كننده همانند يك خريدار دين عمل مي‌كند. ترتيب خريد دين بايد بين خريدار و فروشنده در قرارداد فروش صادراتي به عمل آمده باشد و اين امر معمولاً فقط بعد از اينكه توافق اولية بانك‌ها كسب شد، صورت مي‌گيرد؛ يعني پس از توافق فروشنده و بانكش مبني بر اينكه بانك، اسناد تجاري را خواهد خريد و توافق خريدار و بانك در كشور وي مبني بر اينكه بانك، اين اسناد رابراي تضمين، ظهر نويسي يا ضمانت خواهد كرد. خريد دين، بويژه با صدور كالا‌هاي سرمايه‌اي تناسب دارد؛ يعني موردي كه در خصوص آن‌ها قراداد فروش متضمن پرداخت قيمت خريد به صورت اقساط در طي دو تا پنج سال است. يك معاملة نمونه ممكن است مثلاً در مورد فروش ماشين آلات باشد كه قيمت آن به صورت دو فقره سفتة خريدار پرداخت شود كه سررسيد آن‌ها در فواصل شش ماهه، طي پنج سال حال شوند. بانك‌ها سفته‌هاي خريدار را ترجيح مي‌دهند، اما بروات نيز قابل قبول هستند. خريدار دين بويژه نسبت به موثر بودن تضميني كه براي تأييد و پشتيباني از سند تجاري خريداري شده داده مي‌شود، علاقمند و ذي نفع است. اگر اين تضمين به صورت ظهر‌نويسي جهت ضمانت باشد، قبلاً ملاحظه شد كه چنين التزامي در حقوق انگليسي معتبر است و ضامن به عنوان تأييد كننده، داراي همان مسئوليتي است كه ظهر نويس(غير ضامن) سند برعهده دارد. اگر اين تضمين به صورت ضمانت بانكي باشد، در آن تصريح مي‌شود كه اين يك ضمانت اوليه است و ضامن در وضعيت يك مديون اصلي است؛ به اين معنا كه اين ضمانت غير قابل فسخ و بي قيد و شرط و نيز قابل تجزيه و قابل واگذاري است. چنين تضميني حاوي عبارتي چون عبارت زير خواهد بود : «اخطارية كتبي در مورد هر‌گونه تقصير طرف مذكور (قبول كننده/ متعهد) بايد به ما( بانك ضمانت كننده) داده شود و به محض دريافت چنان اخطاريه‌اي كل مبلغي كه در اين صورت، بر مبناي اين ضمانت‌نامه حال مي‌شود، توسط ما پرداخت خواهد شد». تضمين سند تجاري تجريدي است و وابسته به حوادث مربوط به معامله اصلي فروش يا معامله صادراتي ديگري كه براي آن، وارد كنندة خارجي اسناد تجاري را داده است، نخواهد بود. از اين نظر، اين تضمين مستقل است. در قرارداد بين خريدار دين و فروشنده صادراتي، معمولاً اين مطلب بصراحت ذكر مي‌شود. با وجود اين، خريدار دين معمولاً تقاضا دارد كه از معامله مبنايي مطلع شود. در قراداد بين فروشندة صادراتي و خريدار دين، معمولاً يك قيد مربوط به انتخاب قانون حاكم و قيد صلاحيت قضايي وجود دارد و اگر تضمين از طريق ضمانت‌نامه باشد، قيودي مشابه در ضمانت‌نامه‌اي كه بانك در كشور وارد كننده به خريدار دين مي‌دهد، گنجانده مي‌شود. اگر خريدار دين در انگلستان و ولز ساكن باشد، چنين قرارداد‌هايي قاعدتاً تابع حقوق انگليس هستند و يك قيد صلاحيت غير انحصاري به نفع دادگاه‌هاي انگليس وجود دارد. اغلب خريداري كه اسناد تجاري را از طريق معاملة خريد دين، خريداري كرده است، مجدداً آن را منتقل مي‌كند تا اينكه به منابع نقدي دست پيدا كند يا اينكه خطر احتمالي (موجود) را توزيع و تقسيم كند. در اين باره، محافل مالي صحبت از يك بازار اوليه و ثانويه خريد دين مي‌كنند و خريدار اصلي دين را بانك معرفي كننده مي‌نامند. عمليات بازار ثانويه ممكن است مسائل حقوقي پيچيده‌اي را باعث شود. معمولاً صادر كننده علاقمند به اين گونه مسائل نيست، ولي گاهي اين مسائل عوارض جانبي را براي او در بر دارند. به همين دليل، يك بانك كه داراي واحد خريد دين است، در قرارداد خريد دين با فروشنده، قيد عدم رجوع را با عبارات احتياط‌آميز ذيل مي‌گنجاند: «ما تأييد مي‌كنيم كه حق رجوع خود عليه شما را به عنوان كشندة اين بروات ساقط مي‌كنيم و تلاش خواهيم كرد چنين تعهدي را از هر يك از خريداران بعدي‌مان نيز اخذ كنيم». علاوه بر اين، استدلال شده‌است كه اگر فروشنده در تحويل كالا‌ها به خريدار، بدون عذر قانوني قصور كرده باشد، قيد عدم رجوع، فروشنده را حمايت نخواهد كرد. اين ترديد وجود دارد كه آيا دادگاه‌ها اين استدلال را با توجه به ويژگي استقلالي اين تضمين (ظهر نويسي به عنوان ضمانت يا ضمانت‌نامه بانكي) مي‌پذيرند يا نه؛ اما اگر بتوان ثابت كرد كه فروشنده مرتكب تقلب شده‌است، اين استدلال داراي موفقيت قطعي خواهد بود. اگر خريدار دين، بانكي است كه در زمينه معاملات مالي صادراتي فعاليت دارد، اين بانك معمولاً نوشته واجد قابليت خريد دين را از طريق سيستم وصول اعتباراسنادي خودش به دست مي‌آورد. اسناد مالكيت كالا‌ها به بانك وارد‌كننده منتقل مي‌شوند، آن هم با ذكر اين دستورات كه اين اسناد بايد فقط در مقابل قبول بروات يا امضاي سفته‌ها، به علاوه تضمين آن‌ها از طريق ظهر نويسي يا صدور ضمانت‌نامه به وسيلة بانك وارد كننده، مطابق با توافق پيشين به عمل آمده با خريدار دين، تحويل گردند. در باب اساس خريد دين بايد گفت: خريد دين يا تنزيل به اين معناست كه بانك، اسناد و اوراق بهادري را كه حكايت از بدهي ناشي از معاملات تجاري دارند، اما مدت‌دار هستند با پرداخت مبلغي كمتر از مبلغ اسمي‌آن‌ها خريداري كند. تنزيل اسناد و اوراق تجاري به وسيله بانك‌ها، به استناد آيين‌نامه موقت تنزيل اسناد و اوراق تجاري(خريد دين) و مقررات اجرايي آن مصوب 26/8/1361 شوراي پول و اعتبار و بخشنامه شماره مب/2098 مورخ 25/12/1382 بانك مركزي مجاز است. در قرارداد خريد دين، بانك بايد اطمينان يابد كه دين مندرج در سند حقيقي است. اين قيد جنبه شرعي دارد و به نوعي تضمين وصول آن در سررسيد نيز محسوب مي‌شود. به علاوه، متعهد دين مندرج در سند بايد از اعتبار كافي براي پرداخت آن در سر رسيد برخوردار باشد. احراز اين امر بر عهده بانك است. شوراي پول و اعتبار، تنزيل اوراق و اسناد تجاري را به قيمت كمتر از مبلغ اسمي آن‌ها با رعايت نرخ بخش بازرگاني و كسب و كار مجاز دانسته است. به لحاظ شرعي، هيچ توجیهي براي تنزيل، جز ارزش زماني پول وجود ندارد. يكي از محققان بانكداري اسلامي، تنزيل را با قرارداد قرض همراه با حواله و قرارداد فروش دين همراه با ضمانت مقايسه كرده و صحت آن را از نظر شرعي مورد ترديد قرار داده است. چرا كه در عمل تنزيل كنندگان، بدون توجه به واقعي يا صوري بودن دين مندرج در اسناد و اوراق تجاري، با اخذ تضمين از تنزيل كننده مبني بر وصول آن در سررسيد به اين كار اقدام مي‌كنند. تصور منع شرعي تنزيل و مترادف بودن آن با «نزول خواري»، علي رغم تأييد شوراي نگهبان، غير فعال شدن اين قرارداد در بانك‌ها در پي داشته، و باعث شده است كه در عمل افرادي كه نياز به تنزيل اسناد و اوراق تجاري دارند، به جاي مراجعه به بانك، به افرادي كه تنزيل شغل معمولي خود قرار داده‌اند، رجوع كنند. نتیجه‌گیری تا بدین‌جا، پیرامون خرید و فروش دین، مطالبی از متون فقهی و حقوقی- اعم از قدیم و جدید ارایه گردید. اینک شاید دست کم به چهار طریق القای آن را در نظام بانکی از منظر حقوقی نیز بتوانیم توجیه کنیم. اصرار و پافشاری بانک‌ها در حفظ آن، حتی غیر متخصصان را نیز، به توجیه اقتصادی‌ای که برای نظام بانکی داشته و دارد متفطن می‌سازد. از این جهت در مجموعه قوانین و مقررات ناظر بر بانک‌ها و موسسه‌های اعتباری خرید دین به عنوان یکی از تسهیلات و تعهدات لحاظ شده است. به نظر می‌رسد که دست کم چند توجیه شرعی جهت بهره‌برداری و برخورداری از خرید دین در نظام حقوقی و قانون‌گذاری کشورمان قابل تشخیص است. اینکه باید بین مفهوم خرید دین در حقوق نوین با مفهوم آن در فقه و حقوق سنتی قائل به تفکیک شد به عبارت دیگر خرید دین در حقوق نوین غیر از خرید دین در فقه و حقوق سنتی است. ترجمه‌ی فاکتورینگ به خرید دین و مندرج کردن این پدیده‌ی جدید در ذیل یکی از مباحث قدیمی حقوق ما تحت عنوان خرید دین، خطایی بوده است که با ترجمه‌ای درست‌تر و دقیق‌تر برطرف خواهد شد. بهرحال خرید دین، آن‌طور که در شرع و حقوق ما آمده است لوازم و تبعاتی دارد که قطعاً در هرچیزی که از مصادیق آن به شمار آید مشمول لوازم و تبعات مذکور خواهد بود. حال اگر بپذیریم که فاکتورینگ چیزی غیر از خرید دین در معنای سنتی آن است، از لوازم و تبعات اجتناب ناپذیر خرید دین رهایی خواهیم یافت. در این صورت در همه‌ی مواردی که خرید و فروش دین شرعاً مجاز و صحیح باشد، آثار چنان بیعی، همان آثاری که در ماده‌ی 362 قانون مدنی آمده است خواهد بود. البته فقدان مقررات قانونی مبسوط در مورد خرید دین، سبب اصلی مراجعه حقوقدانان و فقها به مبانی فقهی و سنتی خرید دین شده و از آنجا که قانونگذار به صورت مفصل به تحلیل،‌ اعتبار و آثار خرید دین (آن گونه که در نظام بانکی رواج دارد) نپرداخته باعث گشته که برای دستیابی به این امور، به خرید دین آن گونه که در فقه و حقوق سنتی تحلیل شده مراجعه شود و مفهوم، اعتبار و آثار خرید دین را از فقه و حقوق سنتی استخراج کنند. در توجیه خرید دین در امور بانکی می توان به اصل حاکمیت اراده و متعاقب آن اصل آزادی قراردادها تمسک جست. مطالب دیگری که باید به آن اشاره کرد این است که، مسئولیت بایع و فروشنده‌ی دین در صورت عدم ایفای دین از جانب مدیون در موعد مقرر به عهده‌ی مشتری خواهد بود. در قرون اخیر، تحولات اجتماعی، سیاسی و اقتصادی جوامع اروپایی و طرح نظریه‌های فلسفی و اقتصادی، راه را برای نفوذ اندیشه‌های فردگرایانه در عرصه‌ی حقوق هموار کرد و اصلی به نام «اصل حاکمیت اراده» در قلمرو حقوق مطرح ساخت. امروزه در قلمرو قراردادها و روابط ناشی از آن‌ها، اراده‌ی افراد جایگاه مهمی دارد و جمع بین مصالح فردی و اجتماعی ایجاب کرده که توافق‌ اراده‌ها کماکان علت اصلی قرارداد تلقی شود و افراد در انعقاد قرارداد و تعیین آثار آن آزاد باشند؛ اگرچه این اختیار و آزادی که به «آزادی قراردادی» معروف است، در چهارچوب قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه محدود گشته و اراده‌ی افراد در تعیین آثار عقد تا جایی موثر است که قوانین امری جامعه را نقض نکند و با مصالح برتر اجتماعی در تعارض نباشد و از آنجا که عقد خرید دین با نظم عمومی و اخلاق حسنه مباینتی ندارد می توان حکم به صحت چنین عقدی داد. به هر حال، شناسایی اراده و اعطای نقش اصلی به آن در قلمرو حقوق قراردادها، امروزه کم و بیش در همه‌ی نظام‌های حقوقی مشاهده می‌شود. این امر در بردارنده‌ی نتایج حایز اهمیتی در قلمرو حقوق قراردادهاست که مهمترین آن‌ها عبارتند از: 1- در انعقاد عقد، رعایت تشریفات خاص ضرورت ندارد و دو طرف به منظور ابراز اراده‌ی خود ناگزیر از به کار بردن واژه‌های معین نیستند. بنابراین هرچند که قانونگذار به خرید دین نپرداخته اما می توان از اعتباری که قانونگذار برای اراده آزاد افراد قائل شده، به این نتیجه رسید که محصول این اراده (که می تواند عقد خرید دین باشد) را نیز معتبر دانست. 2- عقود و قراردادها منحصر به عناوین معین و قالب‌های پیش ساخته‌ی قانونگذاران نیستند، بلکه اشخاص در تعیین نوع قرارداد دلخواه و پیش بینی نتایج و آثار آن آزادند و می‌توانند قرارداد را تحت هر عنوانی که مایل باشند، منعقد کنند، لذا اراده افراد می تواند آزادانه عقد خرید دین و آثار آن را بوجود آورد. در حقوق اسلام، اراده‌ی افراد در قلمرو عقود و ایقاعات نقش مهم و تعیین کننده‌ای دارد و اراده‌ی انشایی طرفین که به صورت ایجاب و قبول تبلور می‌یابد، علت اصلی تحقق عقد است و آثار حقوقی ناشی از عقد نیز اصولاً مبتنی بر اراده‌ی طرفین و خواست آن‌ها است. به علاوه افراد می‌توانند هرگونه توافقی را تحت عنوان «صلح» لازم الاجرا سازند و ناچار به پذیرش قالب‌های عقود معین نیستند. امروزه نظریه‌ی «اعتبار عقود بی‌نام و نوپیدا» و «آزادی افراد در انعقاد عقود و قراردادهای عقلایی، ماورای چهارچوب عقود سنتی»، در بین فقیهان و صاحبنظران حقوق اسلامی موقعیت مطلوبی یافته است. با این همه، تعریف دقیق آزادی قراردادی در حقوق اسلامی و تبیین جایگاه اراده و نقش آن در قراردادها، مستلزم بررسی مبانی فقهی آن و آشنایی با دیدگاه فقیهان امامیه در این خصوص است که به آن می‌پردازیم. از نکات مهمی که در فقه معاملات اهمیت وافر و کاربرد و سیعی یافته، این آیه شریفه در قرآن کریم است که خطاب به ایمان آورندگان می‌فرماید: «لا تَأکُلُو اَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالباطِلِ اِلاّ اَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَن تَراضٍ مِنْکُمْ» در این آیه، ابتدا تصرف و تملک اموال دیگران از راه‌های باطل و نادرست تحریم شده و سپس تجارت ناشی از تراضی استثنا گردیده است. از این آیه که به عنوان مرجعی عام، مورد استفاده فقیهان قرار گرفته و مبنای بسیاری از قواعد مربوط به اموال و معاملات در حقوق اسلام است، دو برداشت کلی می‌توان ارائه داد: 1- رضایت طرفین عقد و تراضی آن‌ها ضروری است و عقدی که فاقد رضایت هر دو یا یکی از آن‌ها باشد، نفوذ و اعتبار ندارد؛ اما این امر به معنای کفایت تراضی (رضایت طرفینی) برای انعقاد و اعتبار عقد نیست، بلکه قبل از هرچیز، قصد انشا، شرط اصلی تحقق عقد است. 2- هر معامله و عقدی که از نظر عرفی مصداق «تجارت عن تراض» باشد، از نظر شرعی صحیح و آثار مقصود بر آن مترتب است. واژه تجارت مفهومی عام دارد و در بردارنده‌ی تمامی مکاسب و معاملات است و آیه مزبور همه اسبابی است که در نزد عقلا سبب مشروع و درست تحصیل مال تلقی می‌گردد. از این‌رو، بسیاری از فقیهان به استناد این آیه، هر معامله و قراردادی را که از نظر عرف «تجارت عن تراض» تلقی گردد، صحیح و معتبر می‌دانند و معتقدند هر تجارت مبتنی بر رضایت طرفینی، به شرط دارا بودن شرایط عقد، مورد امضا و تأیید شرع است و آیه یاد شده اختصاص به عقود معهود ندارد، بلکه عقود بی‌نام و نوپیدا را هم در برمی‌گیرد که مهمترین منبع فقها برای توجیه عقد خرید دین (به شکل نوین آن) همین آیه قرآنی می باشد و این فقها عقد خرید دین را تجارت ناشی از تراضی می دانند. از دلایل مهم و مورد استناد فقیهان، که در فقه معاملات جایگاه ویژه‌ای دارد، آن آیه قرآنی است که مومنان را امر می‌کند تا به عقود و پیمان‌های خود وفاکنند. و می‌فرماید «اوفو بالعقود» که در مورد لزوم عقد خرید دین می توان به این آیه تمسک جست و آن را عقدی معتبر و لازم الاجرا دانست. در نتیجه، آیه شریفه به طور مطابقی بر صحت عقد دلالت دارد. به عبارت دیگر «لزوم عقد» دلالت مطابقی و «صحت عقد»، دلالت التزامی این آیه شریفه است و بر طبق آن می‌توان به لزوم عقود و قراردادهای انعقاد یافته و نیز صحت آن‌ها حکم کرد، چراکه پایبندی به عقد غیر صحیح معنا ندارد. واژه کلیدی دیگر این آیه، «العقود» (جمع عقد) است. نکته قابل بحث، این است که مقصود از واژه عقود که همراه با «ال» آمده، کدام عقود است، عقودی که در زمان نزول آیه متدوال بوده‌اند یا تمامی عقودی که در گذشته و حال رایج بوده و هستند؟ رویکرد فقیهان امامیه نسبت به آیه شریفه «اوفو بالعقود» و نحوه استدلال به آن متفاوت بوده است. بعضی از فقیهان واژه العقود را بر عقودی حمل کرده‌اند که در شریعت مقدس متداول بوده و احکام در فقه اسلامی مورد بحث قرار گرفته یا عقودی که در زمان نزول آیه در بین مردم متداول بوده است. از این دیدگاه، آیه «اوفوا بالعقود» برای اعتبار بخشیدن به عقود بی‌نام و نوپیدا مورد استناد قرار نمی‌گیرد، بلکه برای تصحیح عقود معینی همانند بیع، نکاح، اجاره، صلح،‌هبه،‌ مزارعه، مساقات و مانند آن‌ها- هنگامی‌که در شرایط و جزئیات آن‌ها تردید می‌شود- مورد تمسک قرار می‌گیرد. در مقابل، بسیاری از فقیهان، به ویژه فقهای معاصر، برای تأیید اعتبار هر عقدی که از نظر عرف و لغت، «عقد» محسوب می‌شود، به این آیه استناد کرده‌اند. از این دیدگاه، «اوفوا بالعقود» نه فقط شامل عقودی است که در زمان شارع متداول بوده و در منابع فقهی مورد بحث قرار گرفته،‌بلکه عقود بی‌نام و نیز عقود نوپیدایی را نیز که مردم با یکدیگر منعقد می‌کنند، در بر می‌گیرد؛ به شرط آن‌که شرایط اصلی عقد و اوصاف عرفی آن را دارا باشند. به نظر این‌ فقها، ‌مقتضای عموماتی همانند آیه «تجاره عن تراض» و ایه «اوفوا بالعقود»، امضا و تأیید هر معامله عقلایی و هر تجارت مبتنی بر تراضی است، مادام که دلیلی بر فساد آن نباشد. این آیات در بردارنده‌ی یک حکم کلی‌اند و اختصاص به عقود معهوده ندارند. دیدگاه اخیر مبتنی بر این حقیقت است که عقود و معاملات برگرفته از شارع نیستند، بلکه مفاهیم و موضوعاتی عرفی‌اند و قانون‌گذار اسلامی جز در موارد خاص و از طریق ارائه بعضی قواعد کلی، نوعاً مقررات عقلایی و عرفی معاملات را امضا و تأیید کرده است. از این‌رو، در شناخت عقد باید به معیارهای عرفی و عقلایی توجه کرد و هر عمل حقوقی را که در عرف و لغت عقد محسوب شود، مصداقی از حکم مورد بحث دانست، زیرا مطابق با قواعد زبان عربی، جمع همراه با «ال» افاده‌ی عموم می‌کند و حکم «اوفوا بالعقود» به نحو عام استغراقی شامل تمامی عقود است، اعم از با نام و معین و متداول در زمان شارع، و عقود بی نام و نوپیدا و جدید و حتی عقودی که بعداً توسط عقلا ابداع می‌شوند. این در حالی است که دیدگاه اول به حصری بودن عقود اعتقاد دارد و بر این باور است که به دلیل وجود قرینه،‌ حکم یاد شده عمومیت ندارد و واژه «العقود» به عقود متداول در زمان نزول آیه مربوط است طرفداران این نظریه، استناد به آیه‌ی «اوفوا بالعقود» را برای تصحیح معاملاتی که صحت آن‌ها مورد تردید است و اعتبار بخشیدن به عقود نوپیدا نادرست تلقی می‌کنند و استفاده‌ی عموم از آیه مزبور را مواجه با ایراداتی می‌دانند. البته این ایرادات در بعضی از کتب فقهی مطرح و به خوبی پاسخ داده شده‌اند. منبع دیگری که برای توجیه عقد خرید دین بکار می رود حدیث نبوی است که می فرماید «الناس مسلطون علی اموالهم»، در مورد مفاد این حدیث مشهور نبوی، سه نظریه ارائه شده است: 1- مردم حق هرگونه تصرف مادی و حقوقی در اموال خود را دارند و می‌توانند آن را به هر کیفیتی که بخواهند، اعمال کنند. بر این مبنا، اگر تردید کنیم که تصرف خاصی از لحاظ شرعی جایز است یا نه،‌ می‌توان برای اثبات مشروعیت آن به حدیث مزبور تمسک کرد. اما این نظریه را بسیاری از فقیهان نپذیرفته‌اند، زیرا مستلزم آن است که حدیث یاد شده در مقام تشریع باشد و بر جواز هر تصرفی که مشروعیت آن از ناحیه‌ی شارع ثابت نشده، دلالت کند. 2- مردم بر اموال خود سلطنت کامل دارند، اما در کیفیت و شیوه‌ی اعمال این سلطنت تابع مقررات هستند. از این‌رو، اگر در مشروعیت نوعی از تصرف تردید داشته باشیم، به عموم حدیث یاد شده تمسک می‌جوییم و به ثبوت آن نوع سلطنت حکم می‌کنیم؛ اما اگر به مقدار سلطنت و کمیت آن عالمیم- مثلاً می‌دانیم که مالک حق فروش مال خود را دارد- لکن در کیفیت آن تردید داریم- برای مثال نمی‌دانیم که بیع معاطاتی درست است یا نه- تمسک به حدیث یاد شده برای اثبات مشروعیت آن شیوه از تصرف جایز نیست؛ زیرا حدیث مزبور،‌نه در مقام تشریع، بلکه به منظور اثبات سلطنت مالک در جهات قانونی وارد شده است. به تعبیر دیگر، این حدیث صرفاً بر صحت تصرفات انجام شده در مال، در مرحله‌ی مسببات- همانند بیع، صلح و مانند آنها- دلالت می‌کند و بر سلطنتی که به مرحله‌ی اسباب برگشت دارد، دلالت ندارد. سلطنت مالک و حق او برای تصرفات حقوقی خاصی همانند بیع، مقید به آن است که به واسطه‌ی سببی که شارع جعل کرده یا امضا می‌کند، انجام می‌گیرد. به هر حال، نتیجه نظریه دوم آن است که مردم حق هر نوع تصرفی را در اموال خود دارند و می‌توانند هر نوع معامله‌ی عقلایی را درباره‌ی آن‌ها انجام دهند، اما کیفیت تصرف باید به شیوه‌ای باشد که توسط شارع جعل یا امضا شده است. با این همه، همان ایرادی که بر نظریه اول گرفته شده است در مورد این نظریه هم قابل طرح است. 3- این حدیث نه در مقام بیان تسلط مردم نسبت به نوع تصرفات است، نه بیانگر اختیار آن‌ها در کیفیت تصرف. دلیل سلطنت، بیانگر آن است که مردم در تصرف در اموال خود مجازند، مشروط بر آن‌که نوع تصرف و شیوه‌ی آن‌ها بر طبق مقررات شرعی و عقلایی باشد. به عبارت دیگر،‌روایت یاد شده صرفاً اصل اختیار و سلطه‌ی مالک بر اموال خود را بازگو می‌کند؛ اما از لحاظ نوع تصرف و شیوه‌ی آن اطلاقی ندارد تا در صورت تردید در مشروعیت نوعی از تصرف یا تردید در صحت و اعتبار شیوه‌ای از تصرف به آن تمسک جوییم. پس دلیل سلطنت در مقام بیان استقلال مالک و عدم حجر او برای تصرف کردن در اموال خود در جهات مشروع است. بدین ترتیب، بر طبق نظریه سوم، برای اثبات صحت معاملات و عقود نوپیدا نمی‌توان به حدیث یاد شده تمسک جست. اما طرفداران نظریه اول، بر این باورند که حدیث یاد شده بر تصحیح تصرفات انسان در اموال خود دلالت دارد، مگر تصرفاتی که صراحتاً از ناحیه شارع منع شده‌اند. از این‌رو، در اثبات صحت معاملات جدید، به عنوان یک نوع تصرف عقلایی، می‌توان به حدیث «اَلنّاسُ مُسَلَّطونَ عَلی اَمْوَالِهِمْ» استناد کرد و حکم بر صحت عقد خرید دین در امور بانکی نمود. روایت دیگر، روایت «المومنون عند شروطهم» است. روایت مزبور از احادیث معتبر نبوی است که در فقه اسلامی به صورت یک قاعده مسلم فقهی درآمده و به موجب آن، شارع اسلام مومنان و مسلمانان را ملزم و پایبند به التزامات و تعهدات قراردادی خود می‌داند. از این‌رو، این روایت در تأیید صحت و اعتبار شروط ضمن عقد مورد استناد فقیهان قرار می‌گیرد. با این همه، استناد به این روایت به منظور تصحیح و اعتبار بخشیدن به التزامات قراردادی به طور کلی و استفاده از آن به عنوان یک قاعده عام که قرارداد را هم در بر می‌گیرد. منوط به تعریفی است که از واژه شرط ارائه می‌شود و همچنین مبتنی است بر تحلیل و تفسیری که از این حکم مهم شارع می‌شود. فقیهان بر اساس مفهوم لغوی واژه شرط تعریف‌های مختلفی از آن و در نتیجه برداشت‌های متفاوتی از روایت ارائه می‌دهند. پس اگر شرط به معنای «مطلق التزام» - خواه ابتدایی و خواه ضمن عقد- باشد یا به معنای هرگونه جعل و قرار معاملی، منظور از روایت یاد شده این است که مومنان باید پایبند به التزامات خود یا وفادار به پیمان‌ها و قراردادهای خود باقی بمانند و در این صورت، «المومنون عند شروطهم» در بردارنده‌ی یک حکم کلی است که نه فقط التزامات ضمن عقد، بلکه خود قرارداد را نیز به عنوان «التزام اصلی» شامل می‌شود. در نتیجه می‌توان به صحت و اعتبار هرگونه عقد و قراردادی که دارای شرایط اساسی عقد از نظر عرف و شارع است، حکم کرد و از آن به عنوان یکی از مبانی اصل آزادی قراردادی در حقوق اسلامی سود برد و به استناد آن، علاوه بر شروط و تعهدات ضمن عقد، به صحت اعتبار همه‌ی عقود و معاملات عقلایی رأی داد و حتی شروط ابتدایی و تعهدات مستقل خارج از عقد را الزام‌آور دانست. اما اگر به پیروی از اکثر فقیهان، شرط را به معنای «التزام فرعی در ضمن التزام اصلی» (شرط عقد) تعریف و شمول آن را به مطلق التزامات انکار کنیم، استفاده از این روایت به عنوان یک قاعده‌ی عام و در تأیید اصل آزادی قراردادی و برای اعتبار بخشیدن به عقود و قراردادهای نوپیدا، امکان‌پذیر نخواهد بود و نمی‌توان با تمسک به آن تعهد یک‌طرفی را الزام‌آور دانست. اگرچه بیشتر فقیهان از دیدگاه اخیر پیروی می‌کنند، اما دیدگاه اول هم طرفدارانی دارد و از لحاظ تحلیلی قابل قبول‌تر است، زیرا اگر هدف شارع از عبارت «المومنون عند شروطهم» در روایت صرفاً بیان اعتبار شروط ضمن عقد و لزوم رعایت آن‌ها باشد، مفاد «اوفوا بالعقود» برای آن‌ کفایت می‌کرد، چه حکم وفای به عقد شامل شروط و التزامات ضمن عقد هم می‌گردد و عقد به عنوان مجموعه‌ای از التزامات اصلی و فرعی باید توسط طرفین رعایت شود و به مفاد آن عمل کنند. پس منطقی است که بگوییم قانون‌گذار اسلامی با بیان «المومنون عند شروطهم» در مقام بیان یک قاعده کلی مبنی بر اعتبار عقود و التزامات ناشی از آن‌ها و حتی تعهدات مستقل خارج از عقد است. بنابراین می توان یکی از منابع اصلی برای توجیه اعتبار عقد خرید دین به شکل نوین را روایت «المؤمنون عند شروطهم» دانست هرچند در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد. یکی از قواعد پذیرفته شده درحقوق اسلامی نیز این است که «عقود و قراردادها تابع اراده و قصد طرفین است». در این خصوص علاوه بر اجماع و بنای عقلا به روایاتی همانند «انما الاعمال بالنیات»، «لا عمل الابنیه» و «لکل امرء مانوی»، استناد شده است. تبعیت عقد از قصد، جنبه‌ی ایجابی و سلبی دارد: 1) هرآنچه که قصد شود و اراده‌ی فرد بر آن تعلق گیرد، تحقق می‌یابد. 2) آنچه اراده به آن تعلق نگرفته و مقصود شخص نیست، واقع نخواهد شد. اگرچه در انعقاد عقد و تحقق آثار آن «قصد و اراده‌ی» شخص لازم و ضرروی است، ولی کافی نیست، عقد و آثار آن هنگامی با قصد و اراده‌ی طرفین تحقق می‌پذیرد که شرایط صحت و اعتبار آن رعایت شده‌باشد. اثردهی عقد و ترتب اثر مقصود متعاقدین بر آن، لازمه‌ی فرض صحت است، نه لازمه‌ی فرض عقد. از این‌رو، حکم به فساد بعضی از عقود منافاتی با تبعیت عقد از قصد ندارد و میان «تبعیت عقد از قصد» و اینکه گفته شود هر آن‌چه قصد گردد به تبع عقد حاصل و برقرار داد مترتب می‌شود، تفاوت آشکاری وجود دارد. به دیگر سخن، صحت عقد و موثر بودن آن در عالم حقوق، متوقف این است که از ناحیه‌ی متعاقدین صادر شده باشد، زیرا عقد امری انشایی و متوقف بر قصد عقلا و شارع باشد. این‌گونه نیست که هر اثر حقوقی که مورد نظر طرفین است بر عقد بار شود، بلکه این امر منوط به رعایت شرایط اساسی عقد و تأیید شارع است. و بدین ترتیب در فقه‌ ما جا برای این خواست نظام بانکی باز می‌شود. خصوصاً در باب آیه‌ی شریفه‌ی «اوفو بالعقود» در کتاب مکاسب آمده و بر وجوب وفا به هر عقدی دلالت دارد. همچنین به موجب ماده‌ی 30 قانون مدنی که در باره‌ی اصل تسلیط است، نوعی جواز قانونگذاری برای خرید دین در حقوق ایران قابل استخراج است این خود در کنار اصل آزادی قراردادها که در ماده‌ی 10 همان قانون مذکور است و دلایل فقهی آن را فوقاً متذکر شدیم، به کار خواهد آمد. ذیل همین بحث به استدلال دیگری نیز می‌توانیم استناد بجوییم که از منظر برخی فقها، حق قابل معاوضه و داد و ستد است. در این که آیا می‌توان حق را معاوضه یا دادو ستد کرد میان فقیهان اختلاف است. نویسنده‌ی جواهر الکلام می‌نویسد که حقوق در خور معاوضه و بیع است و نتیجه‌ی آن این است که حق را می‌توان اسقاط کرد. برای نمونه، حق خیار یا حق شفعه را می‌توان با معامله یا معاوضه اسقاط کرد همان گونه که حق تحجیر (سنگ چینی یا زمینه‌سازی به منظور تملک) با دادو ستد منتقل می‌شود. شیخ انصاری در مکاسب می‌گوید که چون «حق» را نمی‌توان «مال» دانست، پس، در خور بیع و معامله نیست. شادروان آیت‌الله العظمی خوئی نیز می‌نویسد که چون حقوق از احکام شرعی است و احکام شرعی به مالکیت کسی در نمی‌آید- یعنی، ‌ملکیت به حکم شرعی تعلق نمی‌گیرد- پس از این جهت حق را با حق دیگر و یا چیز دیگری نمی‌توان معاوضه کرد. شادروان امام خمینی با دیدگاه نویسنده جواهر الکلام همسو است و می‌نگارد که نقل و معاوضه‌ی حقوق به عوض یا حقوق دیگر و املاک به حقوق یا املاک به حقوق در عرف، بیع (خرید و فروش) گفته می‌شود. بدین‌گونه، ‌اگر کسی حق تحجیر خود را در برابر پول به دیگری بفروشد و یا واگذار کند، صاحبان خرد به این عمل بیع می‌گویند. از آن‌جا که، موسس در معاملات، «عرف» است و شارع مقدس اعمال عرف را تأیید کرده است و نظر ارشادی و راهنمایی دارد و نه تأسیس و پایه گذاری پس، حق درخور معاوضه است و،‌ در نتیجه حق در خور اسقاط است. چنین می‌نماید که از دیدگاه آن دسته از فقیهان که حق را در خور معامله می‌دانند، آن دسته از حقوقی که در خور معاوضه یا معامله نیست از مصادیق حق خارج است. برای نمونه، حق ولایت و وصیت و زوجیت چون در خور معاوضه و معامله نیست،‌حق به شمار نمی‌آید. بدین ترتیب اگر خرید و فروش دین نیز جزو حقوق باشند، انتقال آن‌ها دیگر بلا مانع خواهد بود. استدلال دیگری که به آن می‌توان توسل جست این‌که، فاکتورینگ امری تازه و مربوط به دنیای جدید است و برعکس خرید دین امری است که به دنیای قدیم تعلق دارد. با این توصیف ادعای یگانگی ماهیت آن دو شاید قابل مناقشه باشد و ادعای صحیح‌تر این باشد که در اینجا ما با دو امر متفاوت اما بسیار شبیه به هم روبرو هستیم. در این صورت بهترین کار این خواهد بود که از تدقیقات گذشتگان خصوصاً مسائل شرعی‌ای که عنوان کرده‌اند و به هیچ وجه قابل اغماض نیست الهام گرفته و فاکتورینگ را آن طور که با نظام بانکی جدید نیز سازگار باشد تبیین نموده و برای آن قانونگذاری کنیم. به واقع در این‌جا قوانینی در نظر بگیریم که با نظام بانکی کشور هماهنگ باشند و در عین حال تمام موازین شرعی را نیز با الهام از موازین شرعی خردید دین، محفوظ بداریم. سرانجام شاید بتوانیم به یکی از دقت نظر‌های اصولی نیز تمسک بجوییم. می‌دانیم که در دانش اصول فقه، بین مفهوم و منطوق قائل به فرق و تفاوتند. اما دلیل اصلی که می توان به آن تمسک جست حدیث در حکم بالشرع است. دلیل اصلی که می توان به آن برای تحصیل اعتبار عقد خرید دین یا فاکتورینگ در نظام حقوق استفاده کرد عمل عموم جامعه و عقلا بدان است و علت آن منافعی که دارا می باشد. در مقام بیان منافع این نهاد همین کافی که دولتها برای کاهش نرخ تورم، افزایش نقدینگی، کمک به تولید کننده برای رقابت بهتر در بازار و ... سعی در ترویج این نهاد دارند به عبارت دیگر ضرورت وجودی این نهاد، مهمترین علت توجیه پذیر برای این اعتبار این نهاد است و اینکه این نهاد در حقوق تجارت بین الملل شناسایی و به رسمیت شناخته می شود بخاطر ضرورت وجودی این نهاد در حقوق تجارت بین الملل است. بنابراین با توجه به مطالب فوق می توان به این نتیجه رسید که عقد خرید دین در امور بانکی (فاکتورینگ) دارای اعتبار است (علی رغم اختلاف نظر در این زمینه) و برای تحلیل آثار این عقد، با توجه به نقص قانونگذار، می توان به عرف تجار در حقوق تجارت بین الملل و مقررات حاکم بر خرید دین در حقوق سنتی مراجعه کرد. پیشنهادی که می شود اینکه برای جلوگیری از اختلاف نظر در این زمینه، قانونگذار می تواند با مراجعه به حقوق تجارت بین الملل و شناسایی این نهاد و فواید و آثار آن در آنجا، به تحلیلی صحیح از خرید دین به شکل نوین پرداخته و سپس در قیاس با خرید دین به شکل سنتی و با استفاده از داده های سنتی حقوق داخلی به وضع مقررات در این زمینه بپردازد تا هم حقوق داخلی کشورمان از این نهاد بهتر استفاده کند و هم جلو سوءاستفاده بانکها و مؤسسات مالی از این نهاد را به دلیل ضعف قانونی بگیرد و هم حقوقدانان را از سردرگمی در این زمینه برهاند. در همین راستا نظام بانکی کشورمان نیز چه قبل از انقلاب و چه پس از آن، این نهاد را به رسمیت شناخته و بدان عمل نموده و حتی در سیستم بانکی مقرراتی وضع شده است. بنابراین اگرچه منطوق یک جمله بسیار مضیق و تنگ است، بر عکس مفهوم آن می‌تواند موسع و گسترده باشد. اینک شاید بتوانیم ادعا کنیم که فاکتورینگ اعم از خرید دین است بعضی اوقات و در صورت برخی شرایط خرید دین با فاکتورینگ یکی بوده و مشمول قوانین ناظر بر آن می‌شود. به عبارت دیگر می توان گفت در عین حال که فاکتورینگ یا خرید دین به شکل نوین سنتی متفاوت است، اما می توان برای اعتبار خرید دین به شکل نوین یا فاکتورینگ به خرید دین سنتی مراجعه کرد و احکام و مقررات حاکم بر آن را مورد استفاده قرار داد. همچنین علیرغم نظرات مخالف برخی از فقها ماهیت خرید دین از لحاظ فقهی و حقوقی معتبر است (بالاخص مستند به ماده 10 قانون مدنی). علاوه بر مطالب فوق مقررات دیگری نیز در حقوق داخلی کشورمان وضع گردید که مشروعیت و اعتبار این نهاد را در حقوق داخلی به اثبات می رساند، هرچند ابهام و نقص در این مقررات حقوقدانان و فقها را سردرگم کرده است. این مقررات عبارتند از آیین نامه موقت تنزیل اسناد و اوراق تجاری (خرید دین) و مقررات اجرایی آن مصوب شورای پول و اعتبار مورخ 26/8/1361 و دستورالعمل اجرایی اعتبار بر حساب جاری در قالب خرید دین مصوب 7/12/1384 و پاسخ دبیر شورای نگهبان به استعلام ریاست بانک مرکزی درخصوص دستورالعمل مذکور مورخه 4/5/1385 که تصریح به خلاف شرع بودن این نهاد نداشته به نظر می رسد چه در حقوق داخلی و چه از نظر فقهی کاربرد این ابزار فاقد اشکال باشد و درست نیست که نظام حقوقی کشورمان در استفاده از این ابزار بی بهره باشد. ضمائم: مقیم: بعنوان ضامن براساس مقررات قانون تجارت کلیه تعهدات خانم/ آقای/ شرکت را که به عنوان واگذارنده قرارداد را امضاء کرده است، متضامناً با متعهد مذکور بطورغیرقابل برگشت و با سلب حق هرگونه اعتراض ضمانت نموده، بانک حق و اختیار دارد ضمن تسری مفاد قرارداد به واگذارنده جهت وصول تمام یا قسمتی از اصل و متفرعات و هزینه های مطالبه و وصول وجوه موضوع قرارداد مذکور به هر یک از واگذارنده یا ضامن امضاءکننده این قرارداد مراجعه نماید و ضمن تأیید مندرجات قرارداد، کلیه تعهدات و تکالیف متعهد ناشی از قرارداد حاضر را متضامناً با متعهد تضمین و تعهد نموده و بانک به طور غیرقابل برگشت حق و اختیار دارد که مطالبات خود را در این خصوص از هر نوع حساب و وجوه اینجانب/ اینجانبان/ این شرکت رأساً و بدون انجام هرگونه تشریفات قضائی و قانونی برداشت نماید. بدیهی است هرگونه تغییر در نوع و عنوان تجارتی شرکاء و مدیران شرکت و یا تغییر سمت متعهدان و یا خروج آنان از شرکت تأثیری در اعتبار این قرارداد نخواهد داشت. ماده 10- این قرارداد حسب موافقت امضاءکنندگان قرارداد مطابق ماده واحده قانون اصلاح ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 28/12/65 و ماده 7 قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی ... مصوب 25/4/86 مجلس شورای اسلامی ایران در حکم اسناد رسمی و لازم الاجرا بوده و اجرای آن تابع مفاد آیین نامه اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا می باشد و امضاءکنندگان اقرار و اعتراف می نمایند که نسبت به مفاد و مندرجات و شرایط قرراداد وقوف کامل داشته و با علم و اطلاع از کیفیت و کمیت معامله و تعهدات موضوع قرارداد با تفاهم و تراضی کامل با بانک، نسبت به انعقاد و امضاء، آن اقدام نموده اند و در مقام اجرای آن هیچگونه اختلافی با بانک ندارند. در صورت تخلف امضاءکنندگان از مفاد قرارداد حاضر، بانک می تواند جهت وصول و استیفای حقوق و مطالبات خود از طریق اجرای ثبت، اجراییه صادر و عملیات اجرایی را برابر مقررات و قوانین مربوطه تا وصول تمامی حقوق و مطالبات خود تعقیب نمایند. تشخیص بانک در مورد تخلف امضاءکنندگان از مفاد قرارداد و میزان مطالبات بانک مورد قبول نامبردگان بوده و امضاءکنندگان با امضای این قرارداد حق هرگونه ایراد و اعتراضی را از خود سلب و ساقط نمودند. ماده 11- اینجانب/ اینجانبان، ضمن تأیید مندرجات این قرارداد، کلیه تعهدات و تکالیف متعهد ناشی از این قرارداد را متضامناً با واگذارنده تعیین و تعهد نمودم/ نمودیم و بانک به طور غیرقابل برگشت حق و اختیار دارد که مطالبات خود را در این خصوص از هر نوع حساب و وجوه اینجانب/ اینجانبان نزد خود بدون نیاز به هرگونه طرح دعوی و مراجعه به مراجع ثبتی یا قضایی رأساً برداشت نماید. امضای بانک امضای واگذارنده امضای ضامن/ ضامنینامضای مدیران این قرارداد بین: الف- بانک شعبهکه پس از این «بانک» نامیده می شود با نمایندگی از یکطرف و شخص حقیقیب: خانم/ آقای فرزند به شماره شناسنامه کدملی سریال شناسنامه صادره ازنشانی محل سکونت تلفن ثابت تلفن همراه کدپستیکه پس از این «واگذارنده» نامیده می شود از طرف دیگرشخص حقیقی بیش از یک نفرب: خانم/ آقای فرزند به شماره شناسنامه کدملی سریال شناسنامه صادره ازنشانی محل سکونت تلفن ثابت تلفن همراه کدپستیکه پس از این «واگذارندگان» نامیده می شود از طرف دیگرشخص حقوقی ب: شرکت به شماره شناسه که تحت شماره در اداره ثبت شرکتهای به ثبت رسیده است و مرکز آن می باشد. با نمایندگی دارنده/ دارندگان امضای تعهدآور شرکت بموجب آگهی مندرج در روزنامه رسمی/ نامه اداره ثبت شرکتها به شماره مورخ که پس از این «واگذارنده» نامیده می شود از طرف دیگرضامن شخص حقیقیج: خانم/ آقای فرزند به شماره شناسنامه کدملی سریال شناسنامهصادره ازمحل سکونت کدپستیضامن شخص حقیقی بیش از یک نفرج: خانم/ آقای فرزند به شماره شناسنامه کدملی سریال شناسنامه صادره از محل سکونت کدپستی1- 2- 3-ضامن شخض حقوقیج: شرکت به شماره شناسه در اداره ثبت شرکتهای به ثبت رسیده است و مرکز آن می باشد. با نمایندگی دارنده/ دارندگان امضای تعهدآور شرکت بموجب آگهی مندرج در روزنامه رسمی/ نامه اداره ثبت شرکتها به شماره مورخ ماده 1- واگذارنده تعداد فقره سفته/ چک به شماره های جمعاً به مبلغ ریال دریافتی از خانم/ آقای/ شرکت در معاملات تجاری فی ما بین را، پس از ظهرنویسی به نام بانک ایران شعبه واگذار نموده و سند/ اسناد مذکور و کلیه حقوق ناشی از آن/ آنها را به مبلغ ریال به بانک صلح نمود لذا واگذارنده ضمن اقرار به دریافت مبلغ اخیر از طریق حساب جاری شماره به طور غیرقابل برگشت و با سلب حق هرگونه اعتراض به بانک اجازه و اختیار داد در صورت عدم پرداخت وجه سفته/ چکهای مذکور توسط متعهد و در صورت لزوم بنا به تشخیص بانک واخواست/ عدم پرداخت آنها و یا به طور کلی کشف هرگونه فساد در معامله اصلی با متعهد، بانک حق رجوع به واگذارنده را داشته و قبول و تعهد می نماید براساس مقررات قانون تجارت کلیه تعهدات خانم/ آقای/ شرکت را که بعنوان متعهد سفته/ چکهای فوق الذکر امضاء نموده است، متضامناً با متعهد مذکور و منفرداً ضمانت نموده است. امضای بانک امضای واگذارنده امضای ضامن/ ضامنینامضای مدیران ماده 2- واگذارنده و ضامن/ ضامنین وجود طلب و واقعی بودن آن را در بانک تضمین می نماید/ می نمایند. همچنین واگذارنده و ضامن/ ضامنین پرداخت دین از جانب مدیون (شخص ثالث) را تضمین می نماید/ می نمایند و چنانچه به هر دلیل مدیون تعهد خود را به موقع ایفاء نکند و یا طلب، واقعی نباشد. واگذارنده و ضامن/ ضامنین متضامناً در مقابل بانک مسئول پرداخته وجه سند و خسارات ناشی از تخلف از تعهدات می باشد/ می باشند. ماده 3- چنانچه در پرداخت مطالبات بانک باستناد هر یک از اسناد تجاری فوق از طرف متعهد تأخیر شود مبلغی معادل درصد در سال نسبت به اصل مبلغ پرداخت شده به عنوان خسارت تأخیر تادیه بر ذمه واگذارنده تعلق می گیرد که متعهد و ملتزم می گردد علاوه بر اصل مبلغ پرداخت شده خرید دین و متفرعات آن، به بانک بپردازد. اخذ این مبلغ مانع سایر اقدامات قانونی برای وصول طلب بانک، نخواهد بود. چنانچه متعهد به هر دلیل به هر یک از تعهدات خود به شرح این قرارداد مبنی بر پرداخت به موقع وجه سفته/ چکها عمل ننماید. بانک حق و اختیار دارد از توافق خود عدول نموده و کلیه دیون مندرج در این قرارداد را به دین حال تبدیل نماید. در این صورت مطالبات بانک اعم از دیون معوق و تعهدات آینده باضافه جریمه و خسارت تاخیر تادیه و عدم ایفای تعهدات که به میزان فوق به کلیه مطالبات حال شده بانک تعلق گرفته و خواهد گرفت، هزینه بیمه پرداختی و حق الوکاله وکیل و سایر هزینه های مربوط به صدور اجراییه و تعقیب عملیات اجرایی و به طور کلی هر نوع مخارج دیگری که بانک به منظور وصول مطالبات و استیفای حقوق خود ناشی از این قرارداد محتمل شده باشد، به طور یکجا از واگذارنده مطالبه و از طریق صدور اجراییه وصول خواهد شد. تبصره دو- واگذارنده تعهد خود چنانچه بانک برای استیفاء حقوق و مطالبات خود اقدام به اقامه دعوی یا صدور اجراییه نماید. علاوه بر تادیه اصل بدهی و خسارات متعلقه بشرح ماده 13 این قرارداد و پرداخت هزینه های دیوانی، مبلغی معادل نرخ تعرفه حق الوکاله وکلاء دادگستری را مطابق محاسبه بانک در حق بانک پرداخت نماید اعم از اینکه اقامه دعوی و عملیات اجرایی توسط وکیل دعاوی یا نمایندگان قضایی و یا پرسنل بانک یا با امضاء واحدهای حقوقی بانک صورت گرفته باشد، بانک حق دارد کلیه وجوه مذکور را به عنوان بدهی مسلم واگذارنده مطالبه و وصول نماید و واگذارنده حق هرگونه ایراد و اعتراضی را در این خصوص از خود سلب و اسقاط نمود. ماده 4- واگذارنده ضمن قبول شرایط عمومی حساب جاری و سایر حسابهای بانک به طور غیرقابل برگشت به بانک اختیار می دهد که بدون مراجعه به مرجع قضایی مطالبات خود بابت اسناد واگذاری تأدیه نشده اعم از اصل، هزینه ها و جریمه تاخیر تادیه، از هر نوع حساب واگذارنده نزد بانک برداشت و یا از سایر داراییهای واگذارنده استیفاء نماید. تبصره: امضاءکنندگان در مقابل بانک موافقت نمود چنانچه بعد از سررسید این قرارداد قسمتی از مطالبات بانک را پرداخت نماید، بانک حق و اختیار دارد وجوه دریافتی یا برداشتی را بنا به مورد ابتدا بابت هزینه های پیش بینی شده در این قرارداد منظور و بقیه را بین دو جزء مانده بدهی و وجه التزام تاخیر تادیه دین تسهیم بالنسبه نماید و امضاءکنندگان حق هرگونه اعتراض و ایراد در این مورد را از خود سلب و اسقاط نمودند. امضای بانک امضای واگذارنده امضای ضامن/ ضامنینامضای مدیران ماده 5- صرف تشخیص و اعلام بانک در مورد میزان مطالبات خود ناشی از قرارداد حاضر مناط اعتبار و ملاک عمل می باشد و واگذارنده حق هرگونه ایراد و اعتراض را در این زمینه از خود سلب و اسقاط نمود. ماده 6- هرگاه ثابت شود واگذارنده به منظور تحصیل تسهیلات بانکی موضوع این قرارداد، به متصدیان مربوطه، حق العمل یا پاداش یا تحف یا هدایایی اعم از نقدی و غیرنقدی داده است و یا آنها و یا واسطه های آنها را در منافع خود سهیم کرده است، بانک حق خواهد داشت قرارداد را بدون نیاز به انجام تشریفات قضایی فسخ نماید. اثبات هر یک از امور فوق در هیات های رسیدگی به تخلفات اداری برای اعمال حق فسخ مذکور کافی است و تسهیلات گیرنده حق هرگونه اعتراضی را در این خصوص از خود سلب و ساقط نمود. در صورت فسخ قرارداد، واگذارنده مکلف است وجوه پرداختی بانک و متفرعات آن را با لحاظ خسارت عدم ایفاء تعهد قراردادی به بانک مسترد نماید. مضافاً اینکه در صورت احراز موارد فوق واگذارنده به مدت پنج سال از دریافت هرگونه تسهیلات و اعتباری محروم خواهد شد. ماده 7- در صورتی که طرف قرارداد و ضامنین به تعهدات خود به شرح این قرارداد عمل ننمایند بانک حق و اختیار دارد نسبت به صدور و ارسال اخطاریه به نشانی مندرج در این قرارداد از طریق پست عادی/ سفارشی اقدام و هزینه مربوطه را از حساب های طرف قرارداد/ ضامنین برداشت و در صورت عدم کفایت موجودی در حساب های وی از حساب های بانک پرداخت و هزینه متعلقه را به اضافه وجه التزام مندرج در این قرارداد نسبت به مبلغ تادیه شده به صورت روزانه از تاریخ پرداخت از طرف قرارداد و ضامنین مطالبه و دریافت و در صورت استنکاف از تادیه هزینه مذکور، از هرگونه حساب، اموال و دارایی طرف قرارداد و ضامنین نزد بانک برداشت و مبادرت به وصول و یا معادل هزینه مذکور و متفرعات آن به مطالبات خود ناشی از این قرارداد اضافه نماید و از طریق مراجع قانونی وصول نماید و طرف قرارداد و ضامنین حق هرگونه ایراد و اعتراضی را در این خصوص از خود سلب و ساقط نمودند. ماده 8- طرف قرارداد متعهد و مکلف گردید، قانون مبارزه با پولشویی مصوب 12/11/1386 مجلس شورای اسلامی و آیین نامه و دستورالعملهای اجرایی آن را مطالعه و ضمن رعایت مواد قانون یاد شده و مقررات مربوطه از هرگونه اقدامی که منجر به پولشویی گردد، خودداری نماید و همچنین طرف قرارداد متعهد گردید به اشخاص ثالث (به استثنای وکیل یا نماینده قانونی به نفع صاحب حساب) اجازه استفاده از حسابها، خدمات بانک و ابزارهای بانکداری الکترونیکی خود را ندهد و همچنین متعهد و مکلف گردید هرگونه تغییر در کد و نشانی پستی/ ثبتی و سایر تغییرات را در کوتاه ترین زمان ممکن به مراجع قانونی ذیربط (ثبت احوال یا اسناد و املاک) اطلاع داده و مستندات تغییر را به شعبه عامل ارائه نماید. ماده 9- اشخاص ذیل بعنوان مدیران شرکت شخص حقیقی1- نام و نام خانوادگی: فرزند: شماره شناسنامه: سریال شناسنامه: کدملی: صادره از: به نشانی: کدپستی: 2- 3-4-5-شخض حقوقیج: شرکت ثبت شده به شماره دارنده شماره شناسه ملی در اداره ثبت شرکتهای که مرکز آن می باشد. با نمایندگی دارنده/ دارندگان امضای تعهدآور شرکت بموجب آگهی مندرج در روزنامه رسمی/ نامه اداره ثبت شرکتها به شماره مورخ امضای بانک امضای واگذارنده امضای ضامن/ ضامنینامضای مدیران منابع آذرنوش، آذرتاش، فرهنگ معاصر عربي- فارسي، تهران، نشر ني، 1381. آريانپور كاشاني، عباس، فرهنگ دانشگاهي انگليس، فارسي، تهران، اميركبير، 1376. آصفي، احمد، مقايسه بعضي مسايل فقهي و حقوقي، شيراز، تخت جمشيد، 1370. آقايي، بهمن، فرهنگ حقوقي بهمن، تهران، گنج دانش، 1387، . ابن القیم، العلامه شمس الدین ابوعبدالله محمد بن ابی بکر الشهیر بابن قیم الجوزیه، اغاثه اللفهان من مصائد الشیطان، مطبعه الحلبی بالقاهره، جلد 2، 1357 هـ . ابن قدامه،‌عبدالله بن احمد، المغنی،‌بیروت، دار احیاء التراث العربی، ج 4، 1404 هـ .ق اپستاين، ايزيدور، يهوديت، ترجمه‌ي بهزاد سالكي، تهران، موسسه‌ي پژوهشي حكمت و فلسفه ايران، 1385. اسكيني، ربيعا، حقوق تجارت (برات، سفته و ...)، تهران، سمت، 1383. اشميتوف، كلايوام، حقوق تجارت بين‌الملل، ج 2، ترجمه بهروز اخلاقي و ديگران، تهران، سمت، 1378. امامي، حسن، حقوق مدني جلد اول، تهران، كتابفروشي اسلاميه، 1382. انصاري، مرتضي بن محمد امين، ترجمه و شرح مكاسب، ترجمه و توضیح احمد پاياني، قم، دارالعلم، 1390. انصاري، مرتضي بن محمد امين، مكاسب، ج 4، شرح احمد پاياني و ترجمه محمد مسعود عباسي، قم، دارالعلم، 1390. پاياني، احمد، ترجمه و توضيح مكاسب (خيارات)، ترجمه محمد مسعود عباسي، قم، دارالعلم، 1389. پورداوود، ابراهيم، مقدمه‌ي ونديداد، تهران، اساطير، 1378. جعفري لنگرودي، محمد جعفر، ترمينولوژي حقوق، تهران، گنج دانش، 1380. جعفري لنگرودي، محمد جعفر، ضمان عقدي در حقوق مدني، تهران، گنج دانش، 1386. جعفري لنگرودي، محمدجعفر، مبسوط در ترمينولوژي حقوق، ج2، تهران، گنج دانش، 1381. چوبينه، جواد، بر بنياد روايات، شيراز، تخت جمشيد، 1382. حائري شاه باغ، شرح قانوني مدني جلد اول، گنج دانش، 1387. حبيبي، محمود، تفسير قراردادهاي تجاري بين‌المللي، تهران، ميزان، 1389. الجصاص، ابوبکر احمد بن علی الرازی الجصاص الحنفی، آیات الاحکام، المطبعه البهیه بمصر، 1928 م/ 1347 هـ خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی، قم، دارالقلم، 1391. داد مرزي، سيدمهدي، تحريرالروضه في شرح اللمعه (فقه استدلالي) ترجمه عليرضا اميني و محمد رضا آيتي، قم كتاب طه. دبلفون، زويه، حقوق تجارت الكترونيك، ترجمه ستار زركلام، تهران، شهر دانش، 1388، دمرچيلي، محمد و حاتمي، علي و قرائي، محسن، قانون تجارت در نظم حقوق كنوني، تهران، ميثاق عدالت، 1387، ذهنی تهرانی، سیدجواد، المباحث الفقیه فی شرح الروضه البهیه، قم، انتشارات کتابفروشی وجدانی،‌ج 4، 1377. راغب اصفهاني، حسين، مفردات قرآن، ترجمه‌ي حسين خداپرست، قم، انتشارات نويد اسلام، . رحماني زروندي، محمد، «بيع دين»، مجله‌ي تخصصي فقه و اصول قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به حوزه‌ي علميه، . السان، مصطفي، حقوق بانكي، تهران،‌سمت، 1391. سلطاني، محمد، حقوق بانكي، تهران، ميزان، 1390. سیوطی، جلال الدین، الاشباه و النظائر، قاهره، بی نا، بی تا. شمس،عبدالله، آيين دادرسي مدني، ج 1، تهران، انتشارات نشر ميزان، چاپ اول، 1381. شهيدي، مهدي، تشكيل قراردادها و تعهدات، تهران، مجد، 1380. شهیدی، مهدی، حقوق مدنی 6 (عقود معین 1)، تهران، مجد، 1383. شهيدي، مهدي، سقوط تعهدات، تهران، مجد، 1381. شیخ طوسی،‌ابوجعفر محمد بن حسن، النهایه،‌ قم، قدس محمدی، بی تا،. شيروي، عبدالحسين، حقوق تجارت بين‌الملل، تهران، سمت، 1390. صدرزاده افشار، محسن، آئين دادرسي مدني و بازرگاني، ج 1، تهران، ماجد، 1372. صقري، محمد، حقوق بازرگاني (اسناد)، تهران، شركت سهامي انتشار، 1387. صميمي، پرويز، نكاتي در فقه مقارنه‌اي، شيراز، كوشا مهر، 1384. طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم، العروة الوثقی، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1420 هـ . طباطبایی، سید محمد، المناهل، چاپ سنگی، قم،‌ مؤسسه آل البیت، ‌بی تا. طبرسی، فضل بن حسن، مجمع البیان، بیروت، دارالمعروفه، 1406 هـ .ق، ج 3. طوسي، ابوجعفر محمدبن حسن، النهايه، تهران، چاپخانه‌ي دانشگاه، 1342. طوسی، ابوجعفر، المبسوط، ج 2،‌تهران،‌مکتب المرتضویه، 1351. عاملی، محمدجواد، مفتاح الکرامه، قم، نشر اسلامی، 1418 هـ .ق، ج 5 عاملی، محمدجواد، مفتاح الکرامه،‌قم، نشر اسلامی، 1418 هـ .ق، ج 4 عبدالمقصود، عبدالفتاح، امام علي (ع) تاريخ تحليلي نيم قرن اول اسلام، ترجمه‌ي سيد محمد مهدي جعفري، تهران، شركت سهامي انتشار، 1371. عبدي پور فرد وديگران، حقوق قراردادها در فقه اماميه، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1389. عبدي پور فرد، ابراهيم، مباحثي تحليلي از حقوق تجارت، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1391. علامه حلی، حسن بن یوسف، تذکره الفقهاء،‌قم، مؤسسه آل البیت (ع) الاحیاءالتراث، 1423، ج 2. علامه حلی، حسن بن یوسف، قواعدالاحکام، قم، مؤسسه النشرالاسلامی، 1418 ق، ج 2. علي‌آبادي، يوسف، «زبان حقيقت و حقيقت زبان» از مجله‌ي ارغنون (فلسفه‌ي تحليلي)، تهران، سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، 1386. قنواتی، جلیل، وحدتی شبیری، سید حسن، عبدی پور فرد، ابراهیم، حقوق قراردادها در فقه امامیه، زیر نظر مصطفی محقق داماد، تهران، سمت، ص 1388، صص 199 الی 211 . کاسانی، ابی بکر، بدائع الصنائع، بیروت، دارالکتاب، 1394 هـ .ق، ج 6، ص 2983-2985. كاتوزيان، ناصر، اموال و مالكيت،‌تهران، ميزان، 1381. كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني (درسهايي از عقود معين)، تهران، گنج دانش، 1382. كاتوزيان، ناصر، دوره مقدماتي حقوقي مدني، اعمال حقوقي، تهران، شركت سهامي انتشار، 1381. كاتوزيان، ناصر، ضمان قهری، ج 2، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ش 4852، 1382. كاتوزيان، ناصر، عقود معين، ج 4، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1382. كاتوزيان، ناصر، قانون مدني در نظم حقوق كنوني، تهران، ميزان، 1383. كاتوزيان، ناصر، كليات حقوق (نظريه عمومي)، تهران، شركت سهامي انتشار، 1379. كاتوزيان، ناصر، مقدمه‌ي علم حقوق، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1380. كاتوزيان، ناصر، نظريه عمومي تعهدات، تهران، ميزان، 1389. كلايوام، اشميتوف، حقوق تجارت بين‌الملل، ترجمه بهروز اخلاقي و ديگران، تهران، سمت، 1378. متین، صالح، مقدمه ای درباره بیع، شیراز، انتشارات نوید، 1376 محقق حلي، شرايع اسلام جلد اول، ترجمه و كوشش ابوالقاسم ابن احمد يزدي و محمد تقي دانش پژوه، تهران، دانشگاه تهران، 1374. محقق داماد، مصطفی، قواعد فقه، بخش مدنی، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1382. محمد بن مکی، شهید اول، لمعه دمشقیه، ترجمه و تبیین علی شیروانی و محسن غرویان، قم، دارالفکر، 1336. مدد پور،‌ محمد، مقدمه‌ي روح القوانين، تهران، اميركبير، 1391، صص 51 و 52. مدني، سيدجلال‌الدين، مباني و كليات علم حقوق، تهران، پايدار، 1385، ص 223. معصومي نيا، غلامعلي، خرید و فروش در فقه و حقوق ایران، شیراز، دریای نور، 1382. معين، محمّد، فرهنگ فارسي، ج 1، تهران، امير كبير، 1387، ص 1417 . مكارم شيرازي، ناصر، رساله‌ي توضيح‌المسايل، قم، 1380، ص 325 . موسوي الخميني، روح‌الله، تحرير الوسيله، ترجمه‌ي سيد محمد باقر موسوي همداني، قم، ص 647. نجفي، محمد حسين، جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام، تهران، اسلاميه، 1367. والی‌نژاد، مرتضی، مجموعه قوانین و مقررات ناظر بر بانک‌ها و موسسه‌های اعتباری، ج2، تهران، پژوهشکده پولی و بانکی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، 1388. وان لون، هندريك ويلم، داستان بشر، ترجمه‌ي محمدعلي جمالزاده، تهران، سخن، 1388. Dimitrova, p,The economic natyre of factoring and its legal manifestation in the bulgarian legislation and The convention on international factoring, in the Juridica, p.46 Ferrari, franco, General Principles and international uniform Commercial law conrentions,P.217, http:// heinonline. org Gesenius, W, A Hebrew and English lexicon, ed. F. Brown, Boston, New york , 1906, p. 1055. Girsberger, Daniel, Defenes of the account dabtorin inter national factoring, p.467, http:// heinonline. org Hornloy, A.S.oxford adranced leruerer’s dictionary of current english, london, oxford university Press, 2002, P. 450. Mcallister, leSley, Dimensions of enforce ment Style: factoring in regulatory autonomy and caPacity, in the Journal compilation, 2009 baldy center for law and Social Policy. P. 640.